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7月4日 对最高法院有关建筑物区分所有权司法解释（征求意见稿）的修改建议对最高人民法院
《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》
（征求意见稿）的修改建议
最高人民法院：
通过对贵院2008年06月16日发布的《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（征求意见稿）的认真研究，笔者结合本人对建筑物区分所有权制度的研究体会，多年从事房地产开发的技术经历，以及近十年建筑房地产专业法律服务的律师执业经历，提出下列修改建议，谨供参考。
[征求意见稿原文]
第一条 依法取得建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分所有权的人，或者虽未依法登记取得所有权，但基于买卖、赠与等旨在移转所有权的民事法律行为已经依法占有使用该专有部分的人，应当认定为物权法第六章所称业主。
[修改建议]
第一条 依法登记取得建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分所有权的人，或者虽未依法登记，但基于物权法第二十八、二十九、三十条的规定取得该专有部分所有权的人，应当认定为物权法第六章所称业主。
虽未依法登记取得所有权，但基于买卖、赠与等旨在移转所有权的民事法律行为已经依法占有使用该专有部分的人，主张享有业主权利并同意承担业主义务，且该民事法律行为的相对人认可的，或者该民事法律行为的相对人知道或应当知道占有使用人的上述主张而未提出异议的，应予支持。
[修改理由]
1、 就语文逻辑而言，在表示“或”的选择性并列条件句式中，各并列条件不应存在交叉或重叠关系。而征求意见稿原条款有关业主的两类选择性并列条件中，第一类依法取得所有权者包括依法登记者，也包括虽未依法登记但存在其他合法条件者（如：依物权法第二十八、二十九、三十条的规定可被依法确认所有权者），第二类中又规定虽未依法登记取得所有权但符合其他条件者，在逻辑上不够周严。建议改为如下句式：依法登记取得所有权者；或虽未依法登记取得所有权，但存在其他合法条件可依法认定取得所有权者。
2、 业主只能是房屋专有部分法定的所有权人，这不仅符合现行物业管理条例的规定，也符合物权法第七十条关于“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权”的规定，而基于买卖、赠与等旨在移转所有权的民事法律行为已经依法占有使用该专有部分的人并不必然成为符合法律规定的所有权人，因而不宜轻易认定为业主。就商品房买卖关系而言，实践中普遍存在开发商向买受人先交付房屋、后办理买受人产权证的情形。如依征求意见稿的上述规定，将导致在买受人占有房屋之后获得产证之前的过渡期内，对于同一建筑物内的同一专有部分存在着两个业主或者业主与法定所有权人并非同一人的权利主体混乱状态：开发商是依法登记取得该专有部分所有权的人；买受人是虽未依法登记取得所有权，但基于买卖行为已经依法占有使用该专有部分的人。此外，实践中还普遍存在着带所有权保留条款的房屋买卖合同，或者附条件的赠与合同。如在房屋买卖合同（特别是分期付款买卖合同）中约定，买受人在支付一定金额的房款后，有权先行占有、使用房屋；房款付清后，办理产权过户；买受人付款违约的，出卖人有权单方面解除买卖合同。因此, 如依征求意见稿的上述规定，将导致在上述合同履行过程中，法律认定业主是出卖人还是买受人，主要取决于合同双方履约、违约、出卖人是否行使合同解除权等诸多随时变动的情况。考虑到业主身份主体的确定，不仅涉及到买卖、赠与等等旨在移转所有权的民事合同双方当事人的权益，还涉及到共同管理、业主大会组成及议事行权规则等众多法律行为的实施及其后果，因此，业主的身份主体，只能严格依照物权法的规定，依法公示取得（即依法登记为房屋专有部分的所有权人），或者依照公法行为取得（即依物权法第28条），或者依照合法的继承或受遗赠行为取得（即依物权法第29条），或者依照法定的事实行为取得（即依物权法第30条）。
3、 考虑到在多数情况下，房屋合法受让人最终能够取得房屋所有权，为了避免上述在房屋所有权移转的过渡期内，出现一物二主的混乱状态，同时为了平衡保护房屋所有权移转双方的合法权益，建议增设上述第一条第二款。
[征求意见稿原文]
第二条 具有构造和利用上的独立性，并能够登记成为单个业主所有权标的物的建筑物内的住宅、经营性用房等房屋或者特定空间，应当认定为物权法第六章所称专有部分。
建筑区划内的建设用地使用权，专有部分以外的建筑物部分，以及建筑区划内建筑物以外的其他公共场所、公用设施，应当认定为物权法第六章所称共有部分。
前款所称专有部分以外的建筑物部分，包括物业服务用房、外墙面、楼顶平台、大堂、楼梯、过道等必须为业主共有的部分，但楼顶平台根据规划文件规定专属于单个业主的除外。
[修改建议]
第二条
第一款 建筑物内具有物理空间和使用功能上的独立性，并能够登记成为单个业主所有权标的物的住宅、经营性用房等特定空间，应当认定为物权法第六章所称专有部分。
第三款 前款所称专有部分以外的建筑物部分，包括物业服务用房、外墙面、屋面、雨篷、大堂、楼梯、过道等必须为业主共有的部分，但其中根据规划文件规定专属于单个业主的除外。
[修改理由]
1、 第一款：征求意见稿中“构造上的独立性”的语义模糊，不仅难以被一般社会公众理解，也难以被建筑工程专业人员理解。根据《中国土木建筑百科辞典·建筑结构卷》（中国建筑工业出版社1999年7月第1版,第109页）的解释，“构造”是指在工程结构中，若干构件或零部件按照使用功能要求组合形成一个整体时彼此之间的相互关系，简而言之，构造即工程构件之间的相互关系。因此“构造上的独立性”在工程技术上通常可能被理解为某些工程构件之间相互关系的存在与其他构件无关，即工程结构上的独立性，而该理解与立法本意相冲突，比如：建筑物中各套住宅等“专用部分”之间恰恰在工程结构上通常具有相互依赖性，如上一层的地板即同时为下一层的顶板。事实上，有关法律论著使用“构造上的独立性”一词时，一般也在释义时强调空间上的可分割、可界定，而非构件相互关系上的独立。因此，建议修改为语义明确的“物理空间上的独立性”。参考法律论著如：最高法院物权法研究小组编著、黄松有主编的《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》（人民法院出版社2007年3月第1版,第226页）、江平主编的《〈中华人民共和国物权法〉精解》（中国政法大学出版社2007年3月第1版,第101页）。此外，“利用上的独立性”不及“使用上的独立性”或“使用功能上的独立性”更常见。最后，“具有构造和利用上的独立性，并能够登记成为单个业主所有权标的物”作为定语，应当限定住宅、经营性用房等特定空间，而非限定“建筑物”，因此，建议调整上述定语的位置。
2、 第三款 屋面、雨篷是重要且常见的共用部分，建议列入。楼顶平台只是屋面的一种特殊形式（即建筑设计时被设计为平台式可承受人一般活动载荷的屋面，除此之外，还有坡屋面等其他形式的屋面），条文中列入屋面后，楼顶平台应取消。此外，根据规划文件规定专属于单个业主的有时不仅涉及到楼顶平台，还可能涉及其他部分（如局部楼梯、坡屋面的阁楼），因此，将原文“但楼顶平台根据规划文件规定专属于单个业主的除外”改为“但其中根据规划文件规定专属于单个业主的除外”更具有概括性。 引用通告此日志的引用通告 URL 是： http://xixihaha1965.spaces.live.com/blog/cns!3E587A239A5DE42E!157.trak 引用此项的网络日志
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