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July 04 对最高法院有关份所有权司法解释（征求意见稿）的修改建议（三）[征求意见稿原文]
第七条 物权法第六章规定的面积和人数，按照下列方式确定：
（一）专有部分，按照建筑面积计算。
（二）建筑物总面积，按照不动产登记簿记载的专有部分的建筑面积总和计算。
（三）总人数，按照专有部分的数量统计。
（四）建设单位已经出售的专有部分，一户按一人计算；建设单位未出售的专有部分，按一人计算。
[修改建议]
（三）总人数，按照专有部分的户数和本条第（四）项的规定计算的人数总和统计。专有部分的户数按照不动产登记簿可划分产权独立记载的专有部分的数量计算。
（四）建设单位已经转让所有权的专有部分，一户按一人计算；建设单位未转让所有权的专有部分，按一人计算。
[修改理由]
1、征求意见稿原第（三）项对总人数的定义与第（四）项 中“户”数的关系不明，且其中“专有部分的数量”语义模糊：如套用第（一）项“专有部分，按照建筑面积计算”的解释，“专有部分的数量”可能被理解为按照建筑面积计算的数量，从而不符合立法本意。
2、征求意见稿原第（四）项仅以建设单位是否已经出售专有部分为人数计算的条件，不够全面。实践中，建设单位可能通过非出售的方式（如附赠，买别墅一套附赠同小区公寓房一套）转让专有部分。因此，建议将“出售”修改为“转让所有权”，更具有概括性。
[征求意见稿原文]
第十一条 合法权益受到侵害的业主在知道或者应当知道业主大会或者业主委员会作出决定之日起一年内，行使物权法第七十八条第二款规定的撤销权的，应予支持。
业主大会或者业主委员会作出的决定违反法律规定的程序或者超越其权限，业主请求撤销的，应予支持。撤销权的行使，参照前款规定处理。
[修改建议]
建议增加第三款：对业主大会或者业主委员会作出的决定在撤销前已经造成的业主损害，业主请求赔偿的，应予支持。
[修改理由]
业主撤销权的行使和相应的损害赔偿救济权宜一并规定。
[征求意见稿原文]
第十四条 建设单位、物业服务企业、业主委员会、业主等擅自占用建筑区划内属于业主共有的绿地、道路、其他公共场所、公用设施、物业服务用房或者改变其使用功能，当事人请求排除妨害、恢复原状或者赔偿损失的，应予支持。
建设单位、物业服务企业、业主委员会、业主等应当对其具有权利来源承担举证责任。
[修改建议]
第十四条 建设单位、物业服务企业或其他管理人、业主委员会、业主等擅自占用建筑区划内业主共有部分或者改变其使用功能，当事人请求排除妨害、恢复原状或赔偿损失的，应予支持。
建设单位、物业服务企业或其他管理人、业主委员会、业主等应当对其具有权利来源承担举证责任。
[修改理由]
1、 根据物权法第八十一条的规定，物业管理人可以是物业服务企业，也可以是其他管理人，因此，建议在相关行为主体中列入“其他管理人”。
2、 对于相关行为人擅自占用建筑区划内属于业主共有的场所、设施不宜采取列举方式，以免遗漏。建议修改如上述，且也与第十五条“建筑区划内业主共有部分”的表述一致。
[征求意见稿原文]
第十五条 建设单位、物业服务企业等利用建筑区划内业主共有部分从事盈利性活动，当事人请求返还扣除相应成本之后的收益的，应予支持。
[修改建议]
第十五条 建设单位、物业服务企业或其他管理人、业主委员会、业主等利用建筑区划内业主共有部分从事盈利性活动，当事人请求返还扣除相应成本之后的收益的，应予支持。
按照物权法第七十六条的规定，当事人之间就前款盈利性活动收益分配有明确约定，当事人请求按约定获取收益的，应予支持。
[修改理由]
1、 实践中，利用建筑区划内业主共有部分从事盈利性活动的多为建设单位或物业服务企业，但也存在其他管理人、业主委员会、部分或个别业主从事此类活动的情况，建议一并加以明确。
2、 实践中，还存在经业主大会依法定程序作出决定，与盈利性活动行为人约定收益分配的情况，此时各方当事人应当按照约定行权。
[征求意见稿原文]
第十六条 业主违反法律、法规或者管理规约，实施下列损害共同权益或者他人合法权益的行为，当事人请求排除妨害、消除危险、恢复原状或者赔偿损失的，应予支持：
（一）危及建筑物安全；
（二）妨害建筑物正常使用；
（三）损害建筑物外观；
（四）违反相关规定进行房屋内装饰装修；
（五）任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声；
（六）违章搭建、侵占通道以及建筑物的其他共有部分；
（七）拒付物业费；
（八）违反规定饲养动物；
（九）其他违反法律、法规或者管理规约，以及损害他人合法权益的行为。
[修改建议]
第十六条 违反法律、法规或者管理规约，实施下列损害业主共同权益或者他人合法权益的行为，当事人请求排除妨害、消除危险、恢复原状或者赔偿损失的，应予支持：（以下同征求意见稿原文）
[修改理由]
实践中，征求意见稿列入的各项行为的主体通常或主要为业主，但也可能包括业主以外的其他主体，如建设单位、物业服务企业或其他管理人，甚至来访者。因此建议取消对行为主体的限定，而强调此类行为的结果对业主共同权益或者他人合法权益的损害。
[征求意见稿原文]
第十八条 本解释自 年 月 日起施行；施行后受理的第一审案件适用本解释。
[修改建议]
第十八条 本解释自 年 月 日起施行；施行后受理的第一审案件适用本解释。 本解释第十一条有关业主行使物权法第七十八条第二款规定的撤销权的起算日期，合法权益受到侵害的业主知道或者应当知道业主大会或者业主委员会作出决定之日在本解释施行日以前的，为本解释施行日。
[修改理由]
鉴于物权法第六章未就第七十八条第二款规定的撤销权的行使期限作出规定，现行适用的其他法律（如民法通则）也未作相应规定，而合同法规定的撤销权行权期限不能当然适用于物权法。本解释第十一条首次规定业主行使物权法第七十八条第二款规定的撤销权的期限为一年。在本解释施行之前，有关当事人可能因法律规定不明而未能有效行使损害救济权，因此，本解释应当作出特别规定，对有关当事人的行权期限给予特别补偿。
建议人：曹文衔 律师
2008年6月20日 对最高法院有关建筑物区分所有权司法解释（征求意见稿）的修改建议（二）[征求意见稿原文]
第三条 建筑区划内根据规划文件规定专属于个人的绿地部分，应当认定为物权法第七十三条所称“明示属于个人的”绿地。
建筑区划内除道路、绿地以外，已经登记为全体业主共有或者根据其功能应当为业主共同利用的公共健身场所、广场、园林等场所，应当认定为物权法第七十三条所称属于业主共有的“建筑区划内的其他公共场所”。
建筑区划内已经登记为全体业主共有或者虽未登记但系为保障业主建筑物区分所有权的行使而修建或者埋设的配套设施，包括围墙、大门、车棚、公共健身设施等，以及公共照明、安保、供电、供水、供热、供气、有线电视设施，应当认定为物权法第七十三条所称属于业主共有的“公用设施”。但根据法律、行政法规规定属于其他权利人所有的除外。
[修改建议]
第三条 建筑区划内根据规划文件规定专属于个人的绿地部分，应当认定为物权法第七十三条所称“明示属于个人的”绿地。 建筑区划内水域、水体、水面的权利归属按照物权法第七十三条以及本解释关于建筑区划内绿地的规定认定。
建筑区划内除道路、绿地以外，已经登记为全体业主共有或者根据其功能应当为业主共同利用的公共健身场所、广场、园林等场所，以及除根据规划文件规定专属于单个业主的场所之外的其他场所，应当认定为物权法第七十三条所称属于业主共有的“建筑区划内的其他公共场所”。
建筑区划内已经登记为全体业主共有或者虽未登记但系位于业主专有部分之外的场所旨在美化环境的建筑小品、雕塑等设施，为保障业主建筑物区分所有权的行使而修建或者埋设的配套设施，包括围墙、大门、车棚、公共健身设施、环卫设施等，以及公共照明、安保、供电、供水、排水、供热、供气、交通、通讯、有线电视设施，应当认定为物权法第七十三条所称属于业主共有的“公用设施”。但根据法律、行政法规规定属于其他权利人所有的除外。
[修改理由]
1、 第一款：建筑区划内水域（即水体到达的边界范围）、水体（即水的物理实体）、水面（即水的物理表面）的权利归属缺乏规定。而根据建筑规划指标的一般计算规则，水域面积计入绿化指标，但一般社会观念对上述专业规则缺乏了解，建议在解释中明确，便于此类涉水纠纷案件的审理。
2、 第二款：建筑区划内除道路、绿地、已经登记为全体业主共有或者根据其功能应当为业主共同利用的公共健身场所、广场、园林等场所外，还可能存在某些难以认定根据其功能是否应当为业主共同利用的场所（如建筑物底层架空层），此类场所如不能明确认定为属于业主共有的“建筑区划内的其他公共场所”，则可能被建设单位或个别业主擅自占用，并引发争议。因此，建议增加“以及除根据规划文件规定专属于单个业主的场所之外的其他场所” 作为兜底内容，认定其属于业主共有的“建筑区划内的其他公共场所”，符合物权法对业主共同权益予以优先保护的立法本意。
3、 第三款：位于建筑区划内公共场所的具有美化环境功能的建筑小品、雕塑等，既不能称为公共场所，因而无法适用本条第二款，也难以认定为保障业主建筑物区分所有权的行使而修建的配套设施，但普遍存在于公共区域，依一般社会观念，应列入属于业主共有的“公用设施”。
4、 环卫设施（如垃圾箱、垃圾站房、化粪池）、排水设施（如雨水管网、污水管网、排水泵）、交通设施（如小区内交通管理标志、标识）和通讯设施（如电话线缆、互联网光缆）是建筑区划内属于业主共有的重要公用设施，应当列举。
[征求意见稿原文]
第四条 建设单位在没有确保每一户业主在办理房屋入住手续后四年内，能够按照规划文件中有关车位、车库配比的规定，通过购买或者承租等方式取得或者使用一个建筑区划内规划用于停放汽车的车位或者车库的情况下，将其通过出售、赠与或者出租等方式处分给业主以外的人的，应当认定为违反物权法第七十四条第一款有关“应当首先满足业主的需要”规定的情形。
第五条 建设单位违反物权法第七十四条第一款规定，将建筑区划内规划用于停放汽车的车位、车库通过出售、赠与或者出租等方式处分给业主以外的人，业主请求确认该行为无效的，应予支持。
建设单位应当就其未违反物权法第七十四条第一款规定承担举证责任。
[修改建议]
征求意见稿原第四条、第五条合并为第四条。增设新的第五条。
第四条 当事人未按照规划文件中有关车位、车库配比的规定，通过出售、附赠或者出租等方式，确保任何业主能够取得或者使用一个建筑区划内规划用于停放汽车的车位或者车库的，应当认定为违反物权法第七十四条第一款有关“应当首先满足业主的需要”规定的情形。
当事人违反物权法第七十四条第一款规定，将建筑区划内规划用于停放汽车的车位、车库通过出售、赠与或者出租等方式处分给业主以外的人，或者以其他方式不合理地排除业主优先取得或者使用一个建筑区划内规划用于停放汽车的车位或者车库的权利，业主请求确认该行为无效的，应予支持。
当事人应当就其未违反物权法第七十四条第一款规定承担举证责任。
第五条 建筑区划内规划用于停放汽车的车位、车库的归属，当事人之间没有约定，或者约定不明，一方当事人请求确认属于业主共有的，应予支持。
[修改理由]
1、 征求意见稿使用“建设单位”一词表明只考虑了一手房交易的情况。实践中，还存在买受人向建设单位整体受让建筑区划内的全部房屋后再分拆转让的情形。本条解释也应适用于该买受人。因此，建议将本条中的“建设单位”修改为“当事人”。
2、 征求意见稿原条款不能认定下列未能首先满足业主需要的情形：比如，建设单位将规划用于停放汽车的车位、车库先租给业主四年，四年后出售给业主以外的他人。
3、 征求意见稿原条款中“四年”期限规定的合理性存疑。物权法第七十四条第一款有关“应当首先满足业主的需要”的规定不宜被解释为“应当首先满足每一户业主在办理房屋入住手续后四年内的需要”，而应当更合理地被解释为：在房屋土地使用权年限内，均应当优先满足业主的需要。只有在业主需要被优先满足的条件下，建设单位方可以出租或赠送等方式将富余车位、车库提供给业主以外的人临时使用或者留作建设单位自用。并且一旦业主有新的增加的车位需求，建设单位仍应遵照规划文件中有关车位、车库配比的规定给予满足。
4、 实践中，除了“当事人违反物权法第七十四条第一款规定，将建筑区划内规划用于停放汽车的车位、车库通过出售、赠与或者出租等方式处分给业主以外的人”这一方式外，还存在其他方式，导致业主优先取得或者使用一个建筑区划内规划用于停放汽车的车位或者车库的权利被不合理地排除。比如：建设单位以自用为名保留大量规划文件中规定的停车位供毗连的自营酒楼顾客使用；建设单位以过高的售价或租金条件阻却业主以合理条件优先取得停车位。上述其他方式的合理与否，可由审理法官依公平合理和物权法对业主权益予以优先保护的原则自由裁量。
5、 征求意见稿原第四条、第五条均是关于适用物权法第七十四条第一款规定的司法解释，特别是原第五条第二款有关举证责任倒置的规定也需规定在原第四条下。
6、 物权法（草案）曾经规定，建筑区划内规划用于停放汽车的车位、车库的归属，有约定的从约定；没有约定，或者约定不明的，属于业主共有。但正式颁布的物权法中没有上述规定。而在此情况下应如何理解，可以由立法机关作出立法解释，或者最高法院作出相应的司法解释。鉴于至今未见立法解释，且物权法（草案）的上述规定从有关当事人对车库归属的证明能力大小和房屋销售合同通常的格式化特性等方面考虑符合公平合理的基本法律原则，并无不妥，建议在本司法解释中予以明确。
[征求意见稿原文]
第六条 改变建筑区划内按照规划建设的公共建筑、公用设施以及属于业主共有的道路、绿地的用途，应当认定为物权法第七十六条第一款第（七）项规定的“有关共有和共同管理权利的其他重大事项”。
[修改建议]
第六条 改变建筑区划内按照规划建设的业主共有部分的用途，利用建筑区划内业主共有部分从事盈利性活动，以及业主大会决议确定应由业主共同决定的涉及业主共同利益的其他事项，应当认定为物权法第七十六条第一款第（七）项规定的“有关共有和共同管理权利的其他重大事项”。
[修改理由]
1、 征求意见稿第六条中对改变用途的业主共有部分进行了列举，但难免有遗漏，建议取消列举，而采用“改变建筑区划内按照规划建设的业主共有部分的用途”的概括性表述。况且，在规划机关的行政实践中，对于变更建筑区划内按照原规划条件建设的业主共有部分的用途提出行政许可申请，一般也需要提出变更申请的行政相对人提交共有人同意变更的证明文件。
2、 实践中，利用建筑区划内业主共有部分从事盈利性活动的情况大量存在，且多由物业服务企业或者业主委员会擅自决定，业主的共同利益被侵害。建议通过本解释明确此等事项属于物权法第七十六条第一款第（七）项规定的“有关共有和共同管理权利的其他重大事项”。
3、 业主大会为自治性机构，有权通过业主大会决议确定应由业主共同决定的涉及业主共同利益的其他事项，且该等事项应当认定为物权法第七十六条第一款第（七）项规定的“有关共有和共同管理权利的其他重大事项”。
对最高法院有关建筑物区分所有权司法解释（征求意见稿）的修改建议对最高人民法院
《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》
（征求意见稿）的修改建议
最高人民法院：
通过对贵院2008年06月16日发布的《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（征求意见稿）的认真研究，笔者结合本人对建筑物区分所有权制度的研究体会，多年从事房地产开发的技术经历，以及近十年建筑房地产专业法律服务的律师执业经历，提出下列修改建议，谨供参考。
[征求意见稿原文]
第一条 依法取得建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分所有权的人，或者虽未依法登记取得所有权，但基于买卖、赠与等旨在移转所有权的民事法律行为已经依法占有使用该专有部分的人，应当认定为物权法第六章所称业主。
[修改建议]
第一条 依法登记取得建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分所有权的人，或者虽未依法登记，但基于物权法第二十八、二十九、三十条的规定取得该专有部分所有权的人，应当认定为物权法第六章所称业主。
虽未依法登记取得所有权，但基于买卖、赠与等旨在移转所有权的民事法律行为已经依法占有使用该专有部分的人，主张享有业主权利并同意承担业主义务，且该民事法律行为的相对人认可的，或者该民事法律行为的相对人知道或应当知道占有使用人的上述主张而未提出异议的，应予支持。
[修改理由]
1、 就语文逻辑而言，在表示“或”的选择性并列条件句式中，各并列条件不应存在交叉或重叠关系。而征求意见稿原条款有关业主的两类选择性并列条件中，第一类依法取得所有权者包括依法登记者，也包括虽未依法登记但存在其他合法条件者（如：依物权法第二十八、二十九、三十条的规定可被依法确认所有权者），第二类中又规定虽未依法登记取得所有权但符合其他条件者，在逻辑上不够周严。建议改为如下句式：依法登记取得所有权者；或虽未依法登记取得所有权，但存在其他合法条件可依法认定取得所有权者。
2、 业主只能是房屋专有部分法定的所有权人，这不仅符合现行物业管理条例的规定，也符合物权法第七十条关于“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权”的规定，而基于买卖、赠与等旨在移转所有权的民事法律行为已经依法占有使用该专有部分的人并不必然成为符合法律规定的所有权人，因而不宜轻易认定为业主。就商品房买卖关系而言，实践中普遍存在开发商向买受人先交付房屋、后办理买受人产权证的情形。如依征求意见稿的上述规定，将导致在买受人占有房屋之后获得产证之前的过渡期内，对于同一建筑物内的同一专有部分存在着两个业主或者业主与法定所有权人并非同一人的权利主体混乱状态：开发商是依法登记取得该专有部分所有权的人；买受人是虽未依法登记取得所有权，但基于买卖行为已经依法占有使用该专有部分的人。此外，实践中还普遍存在着带所有权保留条款的房屋买卖合同，或者附条件的赠与合同。如在房屋买卖合同（特别是分期付款买卖合同）中约定，买受人在支付一定金额的房款后，有权先行占有、使用房屋；房款付清后，办理产权过户；买受人付款违约的，出卖人有权单方面解除买卖合同。因此, 如依征求意见稿的上述规定，将导致在上述合同履行过程中，法律认定业主是出卖人还是买受人，主要取决于合同双方履约、违约、出卖人是否行使合同解除权等诸多随时变动的情况。考虑到业主身份主体的确定，不仅涉及到买卖、赠与等等旨在移转所有权的民事合同双方当事人的权益，还涉及到共同管理、业主大会组成及议事行权规则等众多法律行为的实施及其后果，因此，业主的身份主体，只能严格依照物权法的规定，依法公示取得（即依法登记为房屋专有部分的所有权人），或者依照公法行为取得（即依物权法第28条），或者依照合法的继承或受遗赠行为取得（即依物权法第29条），或者依照法定的事实行为取得（即依物权法第30条）。
3、 考虑到在多数情况下，房屋合法受让人最终能够取得房屋所有权，为了避免上述在房屋所有权移转的过渡期内，出现一物二主的混乱状态，同时为了平衡保护房屋所有权移转双方的合法权益，建议增设上述第一条第二款。
[征求意见稿原文]
第二条 具有构造和利用上的独立性，并能够登记成为单个业主所有权标的物的建筑物内的住宅、经营性用房等房屋或者特定空间，应当认定为物权法第六章所称专有部分。
建筑区划内的建设用地使用权，专有部分以外的建筑物部分，以及建筑区划内建筑物以外的其他公共场所、公用设施，应当认定为物权法第六章所称共有部分。
前款所称专有部分以外的建筑物部分，包括物业服务用房、外墙面、楼顶平台、大堂、楼梯、过道等必须为业主共有的部分，但楼顶平台根据规划文件规定专属于单个业主的除外。
[修改建议]
第二条
第一款 建筑物内具有物理空间和使用功能上的独立性，并能够登记成为单个业主所有权标的物的住宅、经营性用房等特定空间，应当认定为物权法第六章所称专有部分。
第三款 前款所称专有部分以外的建筑物部分，包括物业服务用房、外墙面、屋面、雨篷、大堂、楼梯、过道等必须为业主共有的部分，但其中根据规划文件规定专属于单个业主的除外。
[修改理由]
1、 第一款：征求意见稿中“构造上的独立性”的语义模糊，不仅难以被一般社会公众理解，也难以被建筑工程专业人员理解。根据《中国土木建筑百科辞典·建筑结构卷》（中国建筑工业出版社1999年7月第1版,第109页）的解释，“构造”是指在工程结构中，若干构件或零部件按照使用功能要求组合形成一个整体时彼此之间的相互关系，简而言之，构造即工程构件之间的相互关系。因此“构造上的独立性”在工程技术上通常可能被理解为某些工程构件之间相互关系的存在与其他构件无关，即工程结构上的独立性，而该理解与立法本意相冲突，比如：建筑物中各套住宅等“专用部分”之间恰恰在工程结构上通常具有相互依赖性，如上一层的地板即同时为下一层的顶板。事实上，有关法律论著使用“构造上的独立性”一词时，一般也在释义时强调空间上的可分割、可界定，而非构件相互关系上的独立。因此，建议修改为语义明确的“物理空间上的独立性”。参考法律论著如：最高法院物权法研究小组编著、黄松有主编的《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》（人民法院出版社2007年3月第1版,第226页）、江平主编的《〈中华人民共和国物权法〉精解》（中国政法大学出版社2007年3月第1版,第101页）。此外，“利用上的独立性”不及“使用上的独立性”或“使用功能上的独立性”更常见。最后，“具有构造和利用上的独立性，并能够登记成为单个业主所有权标的物”作为定语，应当限定住宅、经营性用房等特定空间，而非限定“建筑物”，因此，建议调整上述定语的位置。
2、 第三款 屋面、雨篷是重要且常见的共用部分，建议列入。楼顶平台只是屋面的一种特殊形式（即建筑设计时被设计为平台式可承受人一般活动载荷的屋面，除此之外，还有坡屋面等其他形式的屋面），条文中列入屋面后，楼顶平台应取消。此外，根据规划文件规定专属于单个业主的有时不仅涉及到楼顶平台，还可能涉及其他部分（如局部楼梯、坡屋面的阁楼），因此，将原文“但楼顶平台根据规划文件规定专属于单个业主的除外”改为“但其中根据规划文件规定专属于单个业主的除外”更具有概括性。 September 04 对凤凰沱江大桥跨塌事故的技术和法律责任分析—以媒体披露的相关信息为基础对凤凰沱江大桥跨塌事故的技术和法律责任分析(上) ——以媒体披露的相关信息为基础 上海市建纬律师事务所 曹文衔
作者注 本文尚未全部完稿.此处发布的内容完成于2007年8月23日，即凤凰沱江大桥跨塌事故发生后的第10天,作者曾经将其中有关事故技术责任分析的部分向数家平面媒体投稿.其中一家媒体回复说,议题太过敏感,且官方事故调查结论尚未公布,不便刊登。本文法律责任分析部分由于日常工作忙乱,至今未完待续。事过3周有余,官方事故调查结论想必快要出炉。如待官方结论出来后，本文再发布，恐有马后炮之嫌。故不待全文完成，先予发布，也好让作者本人及列位关心事故结论的读者，参照官方事故调查结论，评判本文说对了几分。笔者自诩的民间的事故独立调查员是否够格？ 2007年8月13日，有着“中国最美丽边城”之称的湘西凤凰沱江上一座快要竣工的大桥发生跨塌事故。数十秒时间内，高42米主桥跨江段260多米的桥身及3个桥墩全部跨塌，造成几十人伤亡。现在，政府组织的事故调查组正在开展事故调查，相信不久将会公布事故原因的调查情况。笔者作为一名曾经的土木工程结构技术人员和现在的律师，根据平面媒体和网络媒体公开披露的工程技术信息、有关目击者的陈述和事故现场照片，试图对沱江大桥跨塌事故的技术原因和责任进行分析，并据此对可能的事故责任人可能承担的法律责任进行初步分析。 需要特别申明的是，本文的结论建立在未受任何事故关联方（包括政府、工程参与各方、受害人及其家属）和公众情绪干扰的基础上，系笔者独立分析判断的结果。笔者的分析和结论无意也无力影响任何其他人对事故性质和责任的评判。读者可以假定笔者系一位民间的事故独立调查员，而笔者则假定在本文中被采用的媒体公开披露的工程技术信息、有关目击者的陈述以及事故现场照片均是客观真实的。
一、 事故桥梁的技术特征和事故特征 据8月16日南方周末报道，事故桥梁为大型公路石拱桥，桥身设计长328米，跨度4孔，每孔65米，高度42米。桥梁上部构造主拱圈为等截面悬链空腹式无铰拱，腹拱采用等截面圆弧拱。基础持力层为弱风化泥灰或白云岩。混凝土、石块砌筑基础。全桥未设制动墩。 拱桥是以承受轴向压力为主的拱(即主拱圈)作为主要承重构件的桥梁。事故桥梁采用的无铰拱主拱券属于三次超静定结构，其力学特点是在荷载作用下拱的内力分布比较均匀，但支座沉降、温度变化甚至施工临时措施（如拆卸脚手架可能改变对主体结构形成的临时支撑）等引起的附加内力较大，所谓“牵一发而动全身”；其结构特点是结构刚度大，节点构造简单，但要求构件传力可靠；其设计特点是，计算简便，但要求支座、基础及地基稳定，对施工临时措施可能改变结构受力状态要在设计中考虑，并应在设计说明和图纸技术交底时明确采取施工临时措施的注意要点；其施工特点是施工方便,尤其是在盛产建筑石材的山区，取材简便，但要求石料材质均匀、规格标准、材料均匀密实、石料之间粘接牢固，施工临时措施尽可能不改变结构受力状态。无铰拱是圬工拱桥和钢筋混凝土拱桥中普遍采用的形式。综合说来，基于支座沉降等局部外在因素引起的结构附加内力影响广泛而提出的较高的支座、基础及地基稳定的选址和勘察设计要求，以及基于构件传力可靠提出的较高的材质均匀密实、规格标准和粘接牢固的材料选用、施工技术和质量监督要求，使得传统的无铰石拱桥在某种程度上又被认为是一种风险桥型。一般而言，石拱桥应当采用切割整齐、规格统一的大块石材，石材应错缝砌筑，石材之间水泥砂浆应拌和均匀并符合设计要求的配比、灌浆饱满密实，黏结强度应相当于石材主材，以确保整个拱体强度均匀，传力可靠。由于各拱存在拱脚水平推力，虽然在成桥后的正常状态下由于相邻两拱尺寸形态相同，相邻两拱拱脚处的水平推力在桥墩顶部因水平推力大小几乎相等方向相反而达到力的平衡，桥墩几乎只受垂直力而不受水平力，然而在地震、桥墩基础不均匀沉降或者一拱出现质量缺陷而致传力路径变化或中断（如局部坍塌）时，上述水平力的平衡将被打破，桥墩将受水平力作用。因此，桥墩通常应考虑适当配筋甚至设制动墩，以抵御可能的水平力作用。 南方周末、建筑时报、红网刊载的事故现场照片显示，3个桥墩均断成多节，断面较整齐，相邻断面间未见有钢筋连结。从事故现场照片反映的事故后桥面材料破损的现象看，由于几乎未见结构性配筋，事故桥梁应属于圬工拱桥，即是以砖、石或混凝土预制块等砌体材料砌筑的拱桥。8月16日的建筑时报报道说，据事故目击者介绍，坍塌是从一边的一个桥孔开始，依次倒去，三个粗壮的桥墩也依次朝一个方向倒下。事故目击者的描述与事故现场照片呈现的桥面、桥墩残骸散落状态不矛盾。 此外，建筑时报报道，据湘西州委外宣办证实，大桥在一个多月前曾发生第三个桥墩下沉现象，后经加固处理才继续施工。目击者还提到，今年五月，一号拱曾经突然下垂10多厘米。事故后，桥墩只剩地面上一小截。桥面撒水养护时，水就顺着拱桥缝隙流下来。水泥和砂石还没搅和匀就灌浆，甚至少放水泥。此前，石拱桥就有开裂，包工头只是用水泥将裂缝填堵。
二、事故技术原因分析 事故桥梁为圬工拱桥，属于砌体结构。 砌体结构事故现象一般表现为三种：坍塌或破坏、裂缝及变形过大。 从上述媒体披露的相关信息可以看出，事故桥梁曾经分别甚至同时存在上述三种表现形态中的一种或数种。桥面开裂并漏水，说明存在贯穿性结构裂缝。考虑到事故桥梁采用无铰拱设计，设计中应当不会在拱身或拱脚处（即拱与桥墩顶部连接处）预留起铰接作用的柔性连接，更不可能设计有缝隙。一号拱曾经突然下垂10多厘米，说明结构存在变形过大。如果桥墩下沉引起桥面下垂，则应该伴随与一号拱共用同一桥墩的二号拱也同时产生下沉，除非当时二号拱尚未施工成型。此外，桥墩下沉一般会引起桥面下垂，但桥面下垂一般不会引起桥墩下沉，但一号拱曾经突然下垂的时间为五月份，而第三个桥墩下沉发生在垮桥前一个多月，即六月份或七月份。因此，桥面下垂与桥墩下沉应为两次独立的事故，而桥面下垂与桥墩下沉均可能成为最终桥面垮塌继而桥墩垮塌的前奏信号。 就变形过大（包括桥墩下沉和桥面下垂）而言，可能的结构原因主要有：第一，桥墩、基础或地基变形。第二，桥墩主体构件强度或者材料密实度不足，在桥面荷载随施工进度逐渐增加后，出现桥墩主体高度方向压缩。这一情况发生时常伴随桥墩主体表面材料大面积压碎或脱落。第三，桥拱横截面过小或者桥拱材料密实度不足导致结构刚度不足。第四，施工荷载超过设计计算值。 就桥面结构裂缝而言，可能的技术原因主要有：砌体强度不足；地基不均匀沉降；温度变化、材料干缩变形。 就桥梁结构（包括桥墩和桥面）整体坍塌或破坏而言，可能的技术原因主要有：砌体强度不足导致承载力不足，或者外加荷载增大超过设计计算值。 综合说来，本次砌体结构事故产生的技术原因，从宏观层面上看主要可能为下列一种原因或数种共同原因：砌体强度不足；地基与基础原因；温度变化与材料干缩。其中，砌体强度不足完全属于人为原因；温度变化与材料干缩虽属于自然现象，但属于人工可控原因，因而归入人为原因；地基与基础原因可能属于人为原因，也可能属于人工不可控的自然原因。由于目前未见有关本次事故的任何人工不可控的自然原因的报道，因此，本次事故基本可判定属于“人祸”而非“天灾”。
三、事故技术责任分析 事故产生的技术责任原因一般为：勘察；设计；材料供应；施工及监理；使用；自然、罕见或者不可预见的因素（如地震等地质灾害）。但从本次事故的具体情况看，工程尚未完工投入使用，因此，事故的技术责任原因应当排除使用因素。此外，事故发生时未见任何明显地质灾害或其他不可预见因素的报道，除非发生了尚未发现的且不可预见的天然地基的不均匀沉降，否则可以认为，本次事故原因必定属于勘察、设计、材料供应、施工和/或监理工作责任范围。 导致砌体强度不足可能的责任主体通常为：第一，设计方。其责任在于设计计算错误或者设计说明错误导致选用的砌体设计强度不足。第二，独立于设计方的施工图审图方。其责任在于未能发现设计人设计错误。第三，施工方。其责任在于选材不当或者施工质量不符合规范和设计要求，或者擅自变更设计或者不按设计图纸施工而导致事故。第四，监理方。其责任在于对施工方错误未能及时发现并责成纠正。第五，建设方（即业主方）。其责任在于未将施工图纸送审或者未将施工图纸全部送审（如在施工过程中变更设计且因该变更设计错误导致事故的情况下）。此外，当事故系因材料不合格导致砌体强度不足引起时，如果材料供应为通常所称的“甲供料”，则施工方和监理方均将承担主要责任，建设方将承担次要责任；如果材料供应为通常所称的“乙供料”，则施工方和监理方均将承担完全责任，而施工方将承担主要责任。上述可能的五方责任主体中，设计方责任和审图方（或建设方）责任通常同时并存，且审图方（或建设方）责任以设计方责任存在为前提；施工方责任和监理方责任也通常同时并存，且监理方责任以施工方责任存在为前提。也可能存在设计方、审图方（或建设方）、施工方和监理方因混合过错应共同承担责任的情形。 因地基与基础原因导致事故时，可能的责任主体通常为：第一，如果发生根据工程勘察规范和技术要求可预见而未实际预见的天然地基的不均匀沉降，并致事故的，则工程勘察方为完全责任主体。第二，如果发生根据工程勘察规范和技术要求已实际预见的天然地基的不均匀沉降，并致事故的，则设计方为完全责任主体。第三，施工图审图方。其责任在于未能发现设计人设计错误。也可能存在勘察方（预见不充分）、设计方（设计存在一定错误）和审图方因混合过错应共同承担责任的情形。 因温度变化与材料干缩等人工可控原因而导致事故时，可能的责任主体通常为：第一，设计方。其责任在于设计错误导致未正确考虑温度变化与材料干缩。第二，施工图审图方。其责任在于未能发现设计人设计错误。第三，施工方。其责任在于用材不当或者施工养护不符合规范和设计要求。第四，监理方。其责任在于对施工方错误未能及时发现并责成纠正。也可能存在设计方、审图方、施工方和监理方因混合过错应共同承担责任的情形。 概而言之，本次事故可能涉及的技术责任主体包括：勘察方、设计方、施工图审图方、施工方、监理方和建设方。也可能存在因上述各方中的多方混合过错应共同承担责任的情形。而已有信息表明，施工方和监理方对本次事故将难逃其咎。设计方、施工图审图方或者建设方也极有可能成为本次事故责任主体。 首先，根据媒体报道提供的信息，有多名施工工人称，上月中旬起，他们开始拆模（包括桥梁支撑和脚手架等）。他们多次发现桥体里有安全帽大小不等的窟窿，架桥用的石料也清晰可见。与以前见过的架桥不同，在这座大桥局部，石料都是简单堆积在一起，几乎不见水泥砂浆，有的石块甚至可以用手推动。再结合前面提及的目击者有关拱桥缝隙漏水、灌浆用的水泥砂浆搅和不匀、拱桥事故前就有开裂等多种信息，足以说明，事故工程的施工方因偷工减料和施工工艺粗劣而导致施工质量低劣，致使工程完全不能满足无铰拱结构的材质均匀密实、规格标准和粘接牢固的最关键的技术要求，加之监理方未尽监理人职责，应共同构成事故的首要直接原因。 其次，前述媒体刊载的事故现场照片显示，3个桥墩均断成多节，断面较整齐，相邻断面间未见有钢筋连结，加之技术资料显示全桥未设制动墩，因此，事故桥墩无抵御水平力的任何结构构造措施。从上述事实足以推断，除非设计文件中已经载明桥墩中配有抵御水平力的适当配筋而施工方偷工减料，设计方极有可能因存在设计错误而应承担事故责任。在设计方承担事故责任的条件下，施工图审图方也将由于未尽审图人职责应承担事故的相应责任。此外，在建设方未将全部施工图纸送审的情况下，建设方将因违反工程建设程序而承担事故的相应责任。
四、事故责任主体的法律责任 本次事故可能涉及的上述六方技术责任主体（勘察方、设计方、施工图审图方、施工方、监理方和建设方）无疑将按照相应技术责任的大小承担相应的法律责任。然而，除技术责任外，本次事故是否可能还存在着另外的责任主体？ 按照我国工程建设的一般程序要求，本次事故桥梁的建设在事故前经历的最简单的程序也应当至少包括：立项报批；通过招投标程序委托勘察、设计、施工图审图、施工和监理单位（建设方也可能不经招投标程序而直接协议委托勘察、施工图审图单位）；完成勘察、设计；申请开工许可；施工并监理。虽然从理论上讲，工程建设的上述各环节均可能存在违规情形，但就本次事故结果而言，在立项审批或招投标程序委托勘察、设计、施工图审图、施工和监理单位或申请开工许可中可能的违规均不构成造成本次事故的直接原因，建设方及有关参与方即便因此类违规违法行为而承担行政、民事甚至刑事责任，也与本次事故的后果无法律上的因果关系，因此，对此类责任的分析不属于本文讨论的范围。不过，当本工程的勘察、设计、施工图审图、施工或监理单位中有不符合法定资质要求，且事故直接原因又被最终归结于该单位的责任时，由于建设单位通常为招标人，因此，建设单位在选择该单位为中标人或直接委托该单位的过程中存在的违规违法行为将构成事故发生的间接原因。 下文集中论述本次事故中勘察方、设计方、监理方、施工图审图方、施工方、建设方可能承担的与上述技术责任相对应的法律责任类型。本文中勘察方、设计方、监理方、施工图审图方、施工方、建设方又可具体分为：勘察单位与勘察人、设计单位与设计人、监理单位与监理人、施工图审图单位与审图人、施工单位与施工负责人、建设单位与建设单位负责人。 （一）勘察单位、设计单位、监理单位、施工图审图单位对事故的法律责任 1、损害赔偿的民事法律责任 （1）法律依据 鉴于勘察、设计、施工图审图、施工监理工作在工程建设活动中对于工程最终质量的重要性，我国现行法律、法规对有关勘察设计单位、监理单位在建设工程质量责任方面已有一系列相应的规定。涉及这些规定的法律、法规主要有：《中华人民共和国合同法》（下称合同法）、《中华人民共和国建筑法》（下称建筑法）、《建设工程质量管理条例》（下称质量管理条例）、《建设工程勘察设计管理条例》（下称设计管理条例）。笔者认为，这些法律的规定体现了以下立法原则。 （I）对勘察、设计、监理单位及其从业的专业技术人员实行严格的资质资格管理。严禁无资质或超越资质承揽设计、监理业务。质量管理条例第十八条、第三十四条、设计管理条例第二章对此作了详细规定。 （II）勘察、设计、监理工作应遵循一系列原则性规范。如建筑法第十条规定，设计单位对于建设单位提出的违反法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量的要求，应当拒绝。第五十六条规定，设计文件应当符合有关法律、行政法规的规定和建筑工程质量、安全标准、建筑工程设计技术规范以及合同的约定。设计文件选用的建筑材料、建筑构配件和设备，应当注明其规格、型号、性能等技术指标，其质量要求必须符合国家规定的标准。质量管理条例第二十条规定，设计单位应当根据勘察成果文件进行建设工程设计。设计文件应当符合国家规定的设计深度要求，注明工程合理使用年限。第三十六条规定，工程监理单位应当依照法律、法规以及有关技术标准、设计文件和建设工程承包合同，代表建设单位对施工质量实施监理，并对施工质量承担监理责任。第三十八条规定，监理工程师应当按照工程监理规范的要求，采取旁站、巡视和平行检验等形式对建设工程实施监理。 （III）勘察、设计、监理单位及其从业的专业技术人员应当对自己的工作成果负责；对于因工作质量不符合法定和约定的要求，给建设单位造成损失的，应当承担赔偿责任。如：合同法第二百八十条规定，设计的质量不符合要求或者未按照期限提交设计文件拖延工期，造成发包人损失的，设计人应当继续完善设计，减收或者免收设计费并赔偿损失。第二百八十二条规定，因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任；建筑法第三十五条规定，工程监理单位不按照委托监理合同的约定履行监理义务，对应当监督检查的项目不检查或者不按照规定检查，给建设单位造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。 （IV）对监理单位与建设单位、承包单位（即施工单位）串通，弄虚作假，造成工程质量损害的特别禁止。建筑法第三十五条规定，工程监理单位与承包单位串通，为承包单位谋取非法利益，对建设单位造成的损失的，应当与承包单位承担连带赔偿责任。第六十九条规定，工程监理单位与建设单位串通，弄虚作假，造成工程质量损害的，应当与建设单位承担连带赔偿责任。 （2） 损害赔偿责任的构成要件 依据民法理论，损害赔偿的责任形态一般分为违约损害赔偿责任和侵权损害赔偿责任。笔者认为，勘察单位、设计单位、监理单位对于建设工程质量的损害赔偿责任主要是违约损害赔偿责任，而在侵权损害赔偿责任方面，与其他一般主体相比并无特殊性。 （I）违约损害赔偿责任构成要件。 针对勘察单位、设计单位、监理单位主要是以智力劳动参与工程建设的行业特点，他们在工程质量的违约损害赔偿责任的构成要件通常包括： 1、合同义务的不履行或不当履行。在本文事故中，主要表现为履行瑕疵。即设计单位设计文件内容的差错；监理单位对施工质量控制不力。 2、合同相对人（即建设单位）因工程质量问题遭受损害。这种损害具体又可分为直接损害和间接损害。 3、违约行为与损害事实之间具有因果关系。 4、勘察单位、设计单位、监理单位对于合同义务的不履行或不当履行具有过错。过错包括故意和过失。 （II）侵权损害赔偿责任构成要件。 （未完待续） June 13 隔岸观火:评叶廷芳先生《中国传统建筑的文化反思及展望》与张良皋先生《中国建筑文化再反思》隔岸观火：评叶廷芳先生《中国传统建筑的文化反思及展望》 与张良皋先生《中国建筑文化再反思》
曹文衔[*]
2007年6月11日《建筑时报》的“建筑文化”专栏摘登了叶廷芳先生《中国传统建筑的文化反思及展望》（2006年9月7日光明日报首刊叶文）与张良皋先生《中国建筑文化再反思》两文的部分内容。对比阅读两文，既感各有见地，又觉相映成趣。笔者学土木工程出身，算不得建筑艺术圈中人，至多与建筑和建筑艺术勉强攀得上是“表亲”。只因业余爱好中国传统建筑，也研读少许建筑文化类的书籍文章。今不揣冒昧唐突与天高地厚，就叶、张两文的读后感发表愚文，就教于叶、张两位前辈及读者大家。 一、继承的方法：模仿和重复？ 叶先生批评说当下在建筑方面继承传统的误区之一是：“继承”成为对前人的形式和风格的单纯模仿和重复。而张先生唱的反调是：经不起模仿，不值得重复的艺术，其艺术性等于零。并以洛阳唐三彩为例说明即便是“单纯模仿与重复”也不宜一棍子打死。 首先，在笔者看来，叶先生的批评不是过头了，倒是太轻了。君不见，中国大地上对建筑传统的“继承”绝大多数还达不到对前人“风格”的单纯模仿和重复，甚至连对前人“形式”上的单纯模仿和重复都达不到使“人们乐于收藏、赏玩”的洛阳唐三彩那样的“逼真到位”。不是“真品”也就罢了，几可乱真的“赝品”或许也可以“赏玩”，然而拙劣的“赝品”谁愿意接受呢？愚以为，“形式”上的模仿和重复或许容易，但“风格”的模仿和重复就不那么容易了，因为“形式”是外露的、赤裸的、看得见、摸得着的，而“风格”不是。“风格”是“形式”背后的东西，需要体味和感知，需要后人一定程度的甚至深入的思考和概括、提炼。如果人们对中国的建筑师提出最宽容的要求的话，能够“逼真到位”地模仿和重复前人的“风格”便可以认为在“继承”这门课上的成绩及格了，就如张先生所言，人们将不再计较其是“真品”抑或“赝品”。然而，读者朋友，只要你抬眼看看你的周遭，今日中国建筑的现实便一目了然，那就是：绝大部分是拙劣的、残不忍睹的“赝品”。 其次，张先生“唱”的“经不起模仿，不值得重复的艺术，其艺术性等于零”好象不是反调，而是“别调”。因为“经不起模仿，不值得重复的”当指“传统”， 张先生好象是在说什么样的传统不应被继承。而叶先生说的“模仿和重复”谈的是对“传统”的“继承方式”，或者是在说传统（假定是值得被继承的传统）如何被继承。好比是叶先生说今天是吃拌面还是汤面，张先生说今天应该吃面条还是吃米饭。反调不反，倒也成趣。 再次，对叶先生有关古建符号“胡拼乱贴”现象的批评，张先生所作的回应似乎也不是基于不同观点的“商议”而是基于相同观点的补充阐述和论证。因为，张先生承认叶先生守住了分寸—不是反对所有的拼贴，而是反对“胡拼乱贴”。更进一步，张先生通过说明西方文艺复兴建筑中的古建符号拼贴不是“胡拼乱贴”，而是“集锦”和“集成创新”，来补充论证“集锦”和“集成创新”式的拼贴是一种真正的“继承”，甚至是更高境界的“继承”中的创新。因此，对于“胡拼乱贴”，两位先生显然是“同仇敌忾”！ 至于张先生提及的仿古建筑包括仿中国之古与仿洋人之古，笔者倒想插言几句。中国之古自然是中国传统，精华还是糟粕在所不论；而洋人之古是否中国传统，有得一辩。按照最直白的理解，传统传统，乃上代“传”下世之“体统”也。新华词典中又说，“体统”乃指体制、格局、规矩等。如果按照“四海一家、世界大同”或者“民族的也是世界的”这类大而化之的说法，古代洋人之上代是可以将“洋人之古”作为“传统”传给今日中国之下世的。不过，上面的论点与我们通常对于传统的理解之间实在是反差太大，或者说是颠覆了“传统”。因为，上代“传”下世中的“传”是讲究民族“血缘”关系的，之于建筑传统，恐怕还讲究特定的风土人情、历史文化甚至地形地貌、气候物产。所以说，仿古建筑中的仿洋人之古断然不应被视为是继承传统，哪怕仿得再好，这好比纯种的洋人参观黄帝陵无论如何不能被说成是祭祖，哪怕他的言行举止比我们中国人的还要合乎祭祖规矩。如果谁要说“仿洋人之古也是继承传统”，那么只能说要么他本人就是洋人，要么他已经“认邻为父”。所以说，中国仿古建筑中的仿洋人之古与传统无关，也与叶先生的文章主旨无关，张先生的有关回应好象是在打“横炮”。 最后，张先生说，目前许多城镇变成充斥着各种建筑垃圾的“大杂烩”显然不是传统的过错。笔者举双手赞成。是啊，“大杂烩”之所以是“大杂烩”，不是因为它杂，而是因为它杂而不伦，杂而不类。伴随着中国数千年多民族广地域文明历史的传统建筑，从形式到风格到文化内涵，从来就不是单一的，而是“杂”的。继承传统，包括继承传统中的“杂”，不会让我们的某个城镇必然变成“大杂烩”； 抛弃传统，也不会让我们的某个城镇必然变成“大杂烩”，或者必然不变成“大杂烩”。其实，就“大杂烩”本身而言，也可以分为“土杂烩”、“洋杂烩”、“土洋大杂烩”和“不土不洋大杂烩”等若干种类。所以，笔者在赞成张先生有关“城镇变成“大杂烩”显然不是传统的过错”观点的同时，斗胆再加一句：城镇变成“大杂烩”根本与传统无关。 其实，叶、张两位大家对于第一个问题的讨论可以归结为对传统的继承方式的探讨：第一，模仿和重复是不是传统继承方式中的一种？第二，如何模仿和重复？ 关于上述第一点，愚以为，传统的继承首先是从模仿和重复开始。想一想我们中国人怎么学会写汉字的吧。开始的时候总免不了要做描红或者其他依样画葫芦式的作业。后来，由于各人的天资禀赋不同，勤奋刻苦各异，有极少数人在继承传统的基础上推陈出新成了书法大家，甚至万众敬仰，万世流芳；有较少数人虽创新不多，却模仿得惟妙惟肖，甚至足以逼真、乱真，也引得千人求字，百人效法；还有少数人创新不多，模仿不真，但平日写字倒也自然流畅，观之悦目；更有多数人疏于模仿，怠于用心，变人写字为鬼画符，观之心悸。诚如圣贤老聃所言“治大国若烹小鲜”，对中国建筑文化传统的继承亦可比国人学写字。所以，从模仿和重复开始继承传统不仅是可以的，而且是必要的。然而，中国的建筑师们，国人们只是希望你们首先能认真地“描红”，并尽快地登上书法自然流畅的阶梯，你的作品即使说不上有多美，但也别让公众觉得视觉被污染。你们当中有志气有出息的，更应当怀鸿鹄之志，不满足于精彩的“描红”，而在继承传统的基础上成为中国的高迪和安藤忠雄。 关于上述第二点，愚以为，模仿和重复也是要因时因地制宜的。仍以写字作比。刻在石头上的魏碑体恐怕是不宜模仿在丝绸上的。北京铁路西客站大门上那个仿古的大屋顶好象更应该放在中国古代某个重要的军事要塞上，因为从形式上看它足够威严可以从心理上震慑来犯之敌，从功能上看它应该更便于登高望远，观察敌情，还能兼作屯兵之用。模仿和重复要做到因时因地制宜，必定不是不顾具体条件和环境的盲目的照抄照搬，而必定是深刻地全面地把握了被模仿者的精神内涵，或者说是那个只可意会而难以言传的“气韵”。这样模仿的结果将是形似和神似的统一，或者形虽不似神却似，才是对传统继承的最高境界。 概而言之，笔者的观点是：传统的继承始于外在形式上的单纯模仿和重复，而止于对传统中的精华部分在精神内涵上的全面准确的把握和承接。
二、继承与革新的关系：势不两立还是并行不悖？抑或是其他？ 叶、张两位大家讨论的第二个问题可以归结为继承与革新的关系问题。继承与革新是势不两立还是并行不悖？ 叶文认为，继承传统的另一个误区在于： “继承”成为抵制革新的挡箭牌，尤其抗拒“反传统”的要求和努力。而叶文的上述观点被张文解读为“叶先生以为继承与革新势不两立”。笔者认为，这实在是张先生对叶文极大的误解。因为，“继承”成为抵制革新的挡箭牌并不是叶文的基本观点，而是叶文指出的认识误区。既是误区，就表明叶文认为“继承与革新势不两立”的观点是不正确的。甚至从叶文在说明误区时对“继承”二字特意加上引号也可以看出，叶先生认为“继承”成为抵制革新的挡箭牌时，“继承”已经被歪曲，不再是真正的继承。所以笔者以为，叶先生是在说继承不应“成为抵制革新的挡箭牌”，而张先生是在说继承与革新“本当并行不悖，各行其是”。两位先生的说法也正是“并行不悖，各行其是”。 然而笔者不敢认同张先生所言继承与革新“本当并行不悖，各行其是”。愚以为，继承与革新本质上存在对立，然对立中又有统一。理由如下。首先，继承从字面上讲，乃后人接续前人既有之物（包括有形与无形）。非前人已有之物，自谈不上继承。因此，继承就是承接旧物。而革新中的“新”必定不属前人既有之旧物，因此，革新就是创造新物。继承与革新必然是对立的。但对立的事物未必是非此即彼的单项选择，如果光有继承没有革新，后人无论如何不会超越前人，只会越继承越少，最终必将无可继承；如果光有革新没有继承，“新”只能凭空而来，显然不合“万物皆有源”的自然法则，因此，继承是“父”，革新为“子”。所以，继承与革新的关系有两层：其一是，革新源于继承，但超越继承；其二是，继承与革新本质上虽然对立，但又不得不在对立中求得共存，或者说，继承与革新目标虽然相悖，但又在相互抵牾中并行，而不是互不干涉，各行其是。
三、叶、张两位讨论的第三个问题可以归结为“继承传统是否包括学习前人的创造精神？”以及创造与重复的关系问题。 首先，笔者以为，叶先生所谓“继承传统的实质是学习前人的创造精神”的论断确有偷换概念的嫌疑。创造就是发展。继承和发展本应是一对并列相对的概念，经叶先生一“发展”变成了一大一小具有包含关系的种属概念。如果前人的创造精神也成了传统，那么我们只需要继承传统就足够了，因为创新已经被包含在传统之中。当然，笔者同样以为张先生所言“继承精神是空话”的评判亦有不妥。精神也许是可以被继承的，诚如人们常说“继承革命遗志”。但在讨论“传统”的特定语境中，可被继承的传统应当是被继承者特有的，至少不应是普世共有的。好比我们可以说，我继承了我的前辈们吃饭快的传统，而总不会说，我继承了我的前辈们吃饭的传统。人的创造精神恰恰是普世共有的精神。 其次，笔者对叶先生所谓“凡具有现代意识的艺术家都以重复为耻；即既不重复前人的，也不重复他人的，甚至也不重复自己的……”的观点的解读基本与张先生一致，即“不重复”被当成了绝对化的“教义”了。其实，叶先生的上述“教义”与其自己所言“继承传统的实质是学习前人的创造精神”的论断也是自相矛盾的，因为，如果创造（也即“不重复”）是“教义”，那么这个“教义”也是从前人的创造精神那里“继承”（ 也即“重复”）而来的。又当然，笔者同样以为张先生所言“梵高终身只画几株向日葵也是重复”的评判亦有不妥。因为是否“重复”不是只看他创作的题材，而是要综合看他创作的内容、形式、手法甚至还有构成作品特点的其他主要方面。王羲之在“兰亭序”中“重复”写了许多个“之”，然而“之” “之”不同，以致成为创新典范，梵高的向日葵、齐白石的虾亦同为创新楷模。照我揣摩，这也就符合了叶先生所说的“不重复”，否则，“重复”或者“不重复”就成了可伸可缩的橡皮筋，拉长了说，建筑大师们几乎人人都在“重复”，因为他们画来画去也都是“重复”地画着房子；缩短了说，任何人每天的工作都“不重复”，因为世界上没有两片完全一样的树叶，甚至“人不能一次踏进同一条河流”。 最后，建筑作品要彻底原创，应该是相当困难的，甚至是几乎不可能的。因为，建筑作为一门实用性很强的艺术，总是要尊重一些基本规律的，而这些基本规律或多或少已经存在于既有的建筑中。
四、关于叶文中有关解决上述难题的“突破重围，凤凰涅槃”。 1、关于“突破封建意识的重围”。张文已经作了评述，笔者表赞同。然而，我更以为，解决上述难题的首要办法并不在于“突破封建意识的重围”，因为，时至今日，中国大部分创作活跃的建筑师年龄大多在30至60岁之间，或者可以说，绝大部分属于新中国成立后出生的建筑师。“封建意识”这类似是而非的东西对于他们并没有多少影响，加上经过文革十年和改革开放近三十年，在意识上的因循守旧早已被他们扔进了垃圾堆。现在的问题是，他们中的大多数不是没有创新意识，而是缺乏创新能力，甚至不知怎样才是创新。创新不是“人有多大胆，地有多大产”的事。君不见，那些广遭垢病的拙劣的仿洋古，古建符号的胡拼乱接正是被不少人（包括部分建筑师）误以为是“创新”。还有许多建筑师，他们知道什么是创新，但却缺乏创新能力，正所谓“有心无力”，“艺低胆小”。于是乎，创新只是激情梦想，守旧才是工作常态。即便真有封建意识的重围，即便真的突破了，只要缺乏创新能力，“突围”之后仍然不知向何处去，这样的“围”“突”与“不突”也无所谓。 2、关于“走出工匠心态”。首先，一个人的心态问题不仅取决于这个人本身，还同时取决于他所处的现实环境。官本位下的中国，政府官员、开发商几乎很少有人不把建筑师当成画图匠。在今天的中国建筑师中，除了少数已经声名显赫（只在国内，还上不得国际大舞台）者，或者个别不吃嗟来之食的刚烈之士，大多数人只能信奉“客户是衣食父母”的市场圭臬。笔者十分同情和理解那位放下自己的职业尊严而奉旨加上大屋顶的北京西站的建筑“匠”，但愿他有朝一日成为中国建筑界的“韩信”。其次，如笔者前面所言，“走出工匠心态”同样需要有不为“匠”而为“家（艺术家）”为“师（建筑师）”的能力。最后，由于建筑艺术与其他纯艺术不同，建筑作品具有高度的实用性和技术性，因此再杰出的建筑师也不能完全不做“匠”而只做“家”或“师”。当然，笔者绝不否认建筑师们本身要有“走出只做工匠心态”的志向，不能坐等官员、客户和社会公众的救赎，但至少在相当长的一个时期内，人们不应天真地以为，任何人也不应试图引诱建筑师们天真地以为，他们“只做工匠的心态”是想走出就可以走出的。 3、关于“走进现代思维”。叶先生说，“现代艺术家都把创新视为艺术的生命，想要一件成功作品的诞生，就必须容忍上百件平庸作品的出现。”愚以为，叶先生的上述高见放在一般的艺术创作领域来说或许千真万确，独独放在建筑艺术创作上可能有些问题。理由是，其一，建筑师极少是为自己而创作的，建筑作品也极少只是私人的收藏品。你把创新视为艺术的生命了，那出现的上百件平庸作品要谁容忍？当然主要不是你自己，而是你的客户，还有社会公众。为什么要旁人忍受你的不成功的玩命结果？其二，上百件平庸作品可不是仅仅画在纸上，那是要花费客户巨额钱财的。客户是商人的，钱是商家的命根子；客户是政府的，钱就是民脂民膏。正若张先生所言，中国政府当局对建筑艺术家特别是国外艺术家的创新活动已经表现出足够的盛意与容忍了，甚至这种盛意与容忍还建立在政府“容忍”了许多的民怨之上。我想说，建筑师固然要有创新意识和创新能力，但是不宜太大胆，太感性，因为在后果不可预测的情况下，创新好象是一场赌博，一场赌注巨大的赌博。这巨大的赌注不仅包括巨金重银，还包括我们日益稀缺的土地和我们本已不堪的人居环境。下注的人主要是建筑师，而赌赢了赢家主要是建筑师，当然某种程度上还包括客户和社会公众，赌输了则输家主要是客户和社会公众，当然某种程度上也包括建筑师。总之，建筑创新是必须的，然而谨慎的、理性的、科学的建筑创新更是必须的。建筑师在点燃创新“焰火”（叶文比拟用语）之前，应当仔细检查“烟花弹”的“火药”与“引信”是否基本安全可靠。如果有人说，这样就把创新快弄成科技实验了，将减少艺术家艺术创新的灵感和激情，那么我要说，谁让建筑艺术不是纯艺术而是实用艺术的呢？从一定意义上说，一个好的建筑师不仅需要有艺术才情，还同时需要有科技素养。我甚至还怀有这样的梦想，如果建筑师还能同时怀有对土地和自然的敬畏珍重之心、对芸芸众生的人文关切之情和对资源的集约利用之念，那将是我们全社会的福音！ 4、关于“放眼世界高标”。笔者完全同意张先生对叶先生的回应，只是再画蛇添足地补白两句。叶先生说，“一个国家想要在建筑上为本国或者本民族争光，不一定非要自己的建筑师出来一显身手，也不一定要以本民族的传统风格为基准”。笔者赞同后半句，而对前半句不敢苟同。发言之前，我们有必要对叶先生所说的“在建筑上争光”中的“建筑”的含义做一个约定，以免答非所问。这里的“建筑”应该不是指建筑物实体本身，而是指“建筑艺术”或者“建筑艺术成就”。如果是指前者，那么叶先生的前半句显然是对的，因为这样的争光就变得简单了：有钱、愿意请并请得来国际建筑大师便是。如果是指后者，那么叶先生的前半句显然是大谬，因为，“外来建筑师的一显身手为本国的建筑艺术争光”的说法怎么都说着不顺口，听者着不顺耳。我所知道的一个事实是，近十年来，大量的国际大师来中国一显身手，甚至频显身手，佳作也不算少，可是又有几个中国人会以为他们在建筑艺术上为我中华民族争了光呢？有些道理并不需要高深的学问就能讲明白，因为它们非常浅显：所谓“打仗亲兄弟，上阵父子兵”，“争光”只能靠自己，靠别人顶多只能叫“借光”。
五、结语 对叶先生就解决突破传统误区难题提出的“突破重围，凤凰涅槃”的四点建议稍加概括就不难发现，叶先生的建议虽多用实词，但意在务虚。“突破”、“走出”、“走进”和“放眼”是实，而“意识”、“心态”、“思维”和“高标”为虚。所以，叶先生的建议是名“实”而实“虚”。“虚”往往是高屋建瓴的战略，“实”才是脚踏实地的战术。论“虚”十分必要，而谈“实”则十二分紧迫。我们期待着，叶、张两位前辈和各方鸿儒巨匠再向中国建筑学界的后生们传授为中华民族建筑艺术争光的实用战术。
行文将止，再表心迹。笔者作为晚辈后生，在“谈笑皆鸿儒，往来无白丁”的建筑艺术殿堂里，只是一个白丁。实在是眼见中国当代的建筑在规模宏大之下，继承鲜见，创新少有，以致珠玑甚少，而“垃圾”遍地，长久以来愤懑盈心，骨鲠在喉，遂不顾浅薄，不自量力，妄评叶、张两位大家的高论。如有冒犯，敬祁海涵。
叶廷芳先生简介 叶廷芳教授，，中国社会科学院著名学者、博士生导师。我国著名的德语文学研究专家，现任中国外国文学学会理事、中国德语文学研究会会长兼歌德学会会长、全国政协委员。早年毕业于北京大学西方语言文学系德语语言文学专业，师从冯至、杨业治、田德望等名师，毕业后留校任教，1964年随冯至先生调入社科院外国文学研究所，工作至今。叶廷芳教授研究的领域十分广泛，涉及歌德、卡夫卡、布莱希特、迪伦马特等作家。此外他还在戏剧、建筑美学等领域都有自己独到的建树。
张良皋先生简介 张良皋教授，湖北汉阳人，１９２３年５月生，１９４７年毕业于中央大学建筑系，工学学士．１９８２年应华中理工大学之聘为建筑系教授。 June 08 对城乡规划法立法草案的修改建议（十，完）中华人民共和国城乡规划法(草案)修改建议（十，完） 建议人：曹文衔 建议时间：2007年6月4日
对城乡规划法立法草案的修改建议（九）中华人民共和国城乡规划法(草案)修改建议（九） 建议人：曹文衔 建议时间：2007年6月4日
对城乡规划法立法草案的修改建议（八）中华人民共和国城乡规划法(草案)修改建议（八） 建议人：曹文衔 建议时间：2007年6月4日
对城乡规划法立法草案的修改建议（七）中华人民共和国城乡规划法(草案)修改建议（七） 建议人：曹文衔 建议时间：2007年6月4日
对城乡规划法立法草案的修改建议（六）中华人民共和国城乡规划法(草案)修改建议（六） 建议人：曹文衔 建议时间：2007年6月4日
对城乡规划法立法草案的修改建议（五）中华人民共和国城乡规划法(草案)修改建议（五） 建议人：曹文衔 建议时间：2007年6月4日
对城乡规划法立法草案的修改建议（四）中华人民共和国城乡规划法(草案)修改建议（四） 建议人：曹文衔 建议时间：2007年6月4日
对城乡规划法立法草案的修改建议（三）中华人民共和国城乡规划法(草案)修改建议（三） 建议人：曹文衔 建议时间：2007年6月4日
对城乡规划法立法草案的修改建议（二）中华人民共和国城乡规划法(草案)修改建议（二） 建议人：曹文衔 建议时间：2007年6月4日
对城乡规划法立法草案的修改建议（一）中华人民共和国城乡规划法(草案)修改建议（一） 建议人：曹文衔 建议时间：2007年6月4日
一个草民参与国家立法建议的艰难最近对一些正在人大审议的立法案感兴趣，特别是一些与我的法律服务领域（城乡建设、环境保护、知识产权）密
切关联的立法案，比如城乡规划法，
总想看到它们，并且提些意见或者建议。然而登陆全国人大网，查不到文本，倒是能看到人大常委们和应邀出
席的人大代表们审议时发表的意见。奇怪了，为什么人大审议稿的文本不向社会公开？立法的各个阶段从来就不是
需要保密的事，为什么不公布呢？看不到文本，共和国公民中像我这样的“好事之徒”想行使宪法规定的参与公共
事务的建议权都难。我想，一定有一批“好事之徒”因此而徒有“好事”之心，难有“好事”之为。而我，有些逆
反，你越不公开，我越好奇，越想知道里面写了些什么。怎么办？“逼良为盗”了，我只好去“偷”。上个月，从
北京某部委朋友的朋友的朋友那里“偷”得“城乡规划法人大审议稿”，并且顺带“偷”得消息一则：人大常委会第
二次审议将在今年六月中旬。按照立法法的规定和大多数立法案的惯例，三审就该通过了。可是看看一审时常委们
提的意见，窃以为有很多是很棒的，但仍有一些我认为的重大缺陷少有甚至根本没有涉及。就这么让它过了，颁布
实施了，那怎么行！“国家立法，匹夫有责”。我只好象疯了似的，拼命熬夜赶时间，找文献，查阅实践中有关事
件的新闻报道分析，然后写修改意见。
一部城乡规划法，让我疯狂了一个月，每天只睡4-5个小时。终于，在6月4日形成了36页的建议文本（附修改建议
的详细理由，见我的另一篇博客）。该发出去了。可麻烦又来了，交给谁？找不到官方公布的建议提交渠道。上网
查，某BBS上有人说
可以寄到全国人大法工委，还贴了个地址，又加注说，不知能否被收到？晕了！思来想去，三管齐下吧，先按网上
的地址发EMS，大不了浪费几十块大洋的快递费；再向人大网站上公布的人大网投稿信箱发EMAIL（不过人家是
“人大”，听说从来或者很少给“小人物”回应）；最后一遭，借助于经常被邀请参加上海市人大立法咨询而与市
人大有关人士相熟的便利，走点后门，请他们帮忙，通过上下级人大间的信息联络渠道送过去。读者朋友，您说说，
这算怎么回事？我为给人大提一份法律建议，费力劳神不说了，还先要做一回“偷儿”，再要贴点钱，最后再走点
后门！听起来这过程怎么也不象是做一件说得出口的事儿。
现在，三管齐下下完了，我要做的就是等待。我知道，结果很可能是“白等闲，白了少年头，空悲切”。眼下，我
心里的滋味就如同：
一个穷小子，爱上一姑娘，虽知姑娘芳名，不知闺阁何处。估摸个地址，费牛劲若干，送出情书一封。姑娘收到否？
不图姑娘嫁给我，只想看见姑娘点个头，噘个嘴，或者皱皱眉。 物权法语言瑕疵不完全揭示(修订版)
第十条 不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。 国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。
本条前后两款语句的逻辑顺序颠倒。 正常的语句逻辑顺序是：先说明国家的不动产登记原则：“国家对不动产实行统一登记制度”，后具体说明登记办法：由不动产所在地的登记机构办理。 建议将第一款与第二款交换顺序，即： 国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。 不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。
第十五条 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。 原文第一句的句式为：“……合同，……，自合同成立时生效；” 后一“合同”显然多余。
第二十八条 因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。 原文的句式为：“因……法律文书或者征收决定导致物权设立……的，自……时发生效力。”显属病句。因为： 1、不是法律文书、征收决定本身，而是裁判行为或者征收行为导致物权效力变化（如本法第三十条）。 2、“发生效力”的主体不明，应为“物权发生效力”或者“发生物权效力”。 同样的瑕疵出现在第二十九条和第三十条。 建议修改为： 因人民法院、仲裁委员会的裁判行为或者人民政府的征收行为等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自人民法院、仲裁委员会的裁判文书或者人民政府的征收决定等生效时物权发生效力。
第三十一条 依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。 原文可简化为：“……享有不动产物权的，处分该物权时，依法需登记的，未经登记，不发生物权效力。” 该句瑕疵在于： 1、句式零散。 2、依照法律规定，不动产物权应当而非需要办理登记（除非另有规定）。 3、最后一个“物权”指代不明，如理解为指代第一个“物权”，即物权的享有，则与本法第二十八条至第三十条规定矛盾，应为指代第二个“物权”，即物权的处分（如变更、转让或消灭）。 建议改为： 依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的权利人处分该物权时，依照法律规定应当登记而未登记的，不发生物权处分的效力。 或者 依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的权利人处分该物权时，依照法律规定应当登记而未登记的，物权的处分不发生效力。
第三十二条 物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决。 原文为病句。原文的句式为：“物权受到侵害的，权利人可以……解决。”即“受侵害的权利人可以……解决。”动宾搭配为“解决（侵害）”，显属不当。 建议改为： 物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径获得救济。
第三十四条 无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。 原文为病句。1、前后两句并非同一主语，则前句主语不应省略。同样的瑕疵还出现在第三十五条、第三十六条和第三十七条。2、“原物”对应于与原物多少有些不同的“现物”。而本句中“原物”应无此含义。建议改为： 被他人无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还。 或者 不动产或者动产被（他人）无权占有的，权利人可以请求返还。 或者 他人无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还。
第三十八条 本章规定的物权保护方式，可以单独适用，也可以根据权利被侵害的情形合并适用。 侵害物权，除承担民事责任外，违反行政管理规定的，依法承担行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 第一款原句中“根据权利被侵害的情形”表述不当。因为本章第三十三条是有关“确权”的规定，不是“侵权”的规定。建议改为： 本章规定的物权保护方式，可以单独适用，也可以根据不同的情形合并适用。 第二款原文为病句。前后两个分句的主语应均为“侵害物权的人”，显然最后一个分句主谓搭配不当。建议改为： 除因侵害物权而承担民事责任外，违反行政管理规定的，依法承担行政责任；构成犯罪的，依法承担刑事责任。
第四十五条 法律规定属于国家所有的财产，属于国家所有即全民所有。 国有财产由国务院代表国家行使所有权；法律另有规定的，依照其规定。 原文第一款属于“绕口令”式的循环定义。同样的瑕疵还出现在第四十七条、第四十九条、第五十一条和第五十二条第二款。 建议重新表述为： 国家所有即全民所有；属于国家所有的财产的范围由法律规定。 原文第二款语序较口语化。法律条文应采用书面语序。 建议表述为： 国务院代表国家行使国有财产的所有权；法律另有规定的，依照其规定。
第五十六条 国家所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。 本条的瑕疵在于将不同种属的词语并列。“哄抢、私分、截留” |
