对凤凰沱江大桥跨塌事故的技术和法律责任分析(上)

——以媒体披露的相关信息为基础

上海市建纬律师事务所  曹文衔

 

作者注

本文尚未全部完稿.此处发布的内容完成于2007年8月23日，即凤凰沱江大桥跨塌事故发生后的第10天,作者曾经将其中有关事故技术责任分析的部分向数家平面媒体投稿.其中一家媒体回复说,议题太过敏感,且官方事故调查结论尚未公布,不便刊登。本文法律责任分析部分由于日常工作忙乱,至今未完待续。事过3周有余,官方事故调查结论想必快要出炉。如待官方结论出来后，本文再发布，恐有马后炮之嫌。故不待全文完成，先予发布，也好让作者本人及列位关心事故结论的读者，参照官方事故调查结论，评判本文说对了几分。笔者自诩的民间的事故独立调查员是否够格？

2007年8月13日，有着“中国最美丽边城”之称的湘西凤凰沱江上一座快要竣工的大桥发生跨塌事故。数十秒时间内，高42米主桥跨江段260多米的桥身及3个桥墩全部跨塌，造成几十人伤亡。现在，政府组织的事故调查组正在开展事故调查，相信不久将会公布事故原因的调查情况。笔者作为一名曾经的土木工程结构技术人员和现在的律师，根据平面媒体和网络媒体公开披露的工程技术信息、有关目击者的陈述和事故现场照片，试图对沱江大桥跨塌事故的技术原因和责任进行分析，并据此对可能的事故责任人可能承担的法律责任进行初步分析。

需要特别申明的是，本文的结论建立在未受任何事故关联方（包括政府、工程参与各方、受害人及其家属）和公众情绪干扰的基础上，系笔者独立分析判断的结果。笔者的分析和结论无意也无力影响任何其他人对事故性质和责任的评判。读者可以假定笔者系一位民间的事故独立调查员，而笔者则假定在本文中被采用的媒体公开披露的工程技术信息、有关目击者的陈述以及事故现场照片均是客观真实的。

 

一、 事故桥梁的技术特征和事故特征

据8月16日南方周末报道，事故桥梁为大型公路石拱桥，桥身设计长328米，跨度4孔，每孔65米，高度42米。桥梁上部构造主拱圈为等截面悬链空腹式无铰拱，腹拱采用等截面圆弧拱。基础持力层为弱风化泥灰或白云岩。混凝土、石块砌筑基础。全桥未设制动墩。

拱桥是以承受轴向压力为主的拱(即主拱圈)作为主要承重构件的桥梁。事故桥梁采用的无铰拱主拱券属于三次超静定结构，其力学特点是在荷载作用下拱的内力分布比较均匀，但支座沉降、温度变化甚至施工临时措施（如拆卸脚手架可能改变对主体结构形成的临时支撑）等引起的附加内力较大，所谓“牵一发而动全身”；其结构特点是结构刚度大，节点构造简单，但要求构件传力可靠；其设计特点是，计算简便，但要求支座、基础及地基稳定，对施工临时措施可能改变结构受力状态要在设计中考虑，并应在设计说明和图纸技术交底时明确采取施工临时措施的注意要点；其施工特点是施工方便,尤其是在盛产建筑石材的山区，取材简便，但要求石料材质均匀、规格标准、材料均匀密实、石料之间粘接牢固，施工临时措施尽可能不改变结构受力状态。无铰拱是圬工拱桥和钢筋混凝土拱桥中普遍采用的形式。综合说来，基于支座沉降等局部外在因素引起的结构附加内力影响广泛而提出的较高的支座、基础及地基稳定的选址和勘察设计要求，以及基于构件传力可靠提出的较高的材质均匀密实、规格标准和粘接牢固的材料选用、施工技术和质量监督要求，使得传统的无铰石拱桥在某种程度上又被认为是一种风险桥型。一般而言，石拱桥应当采用切割整齐、规格统一的大块石材，石材应错缝砌筑，石材之间水泥砂浆应拌和均匀并符合设计要求的配比、灌浆饱满密实，黏结强度应相当于石材主材，以确保整个拱体强度均匀，传力可靠。由于各拱存在拱脚水平推力，虽然在成桥后的正常状态下由于相邻两拱尺寸形态相同，相邻两拱拱脚处的水平推力在桥墩顶部因水平推力大小几乎相等方向相反而达到力的平衡，桥墩几乎只受垂直力而不受水平力，然而在地震、桥墩基础不均匀沉降或者一拱出现质量缺陷而致传力路径变化或中断（如局部坍塌）时，上述水平力的平衡将被打破，桥墩将受水平力作用。因此，桥墩通常应考虑适当配筋甚至设制动墩，以抵御可能的水平力作用。

南方周末、建筑时报、红网刊载的事故现场照片显示，3个桥墩均断成多节，断面较整齐，相邻断面间未见有钢筋连结。从事故现场照片反映的事故后桥面材料破损的现象看，由于几乎未见结构性配筋，事故桥梁应属于圬工拱桥，即是以砖、石或混凝土预制块等砌体材料砌筑的拱桥。8月16日的建筑时报报道说，据事故目击者介绍，坍塌是从一边的一个桥孔开始，依次倒去，三个粗壮的桥墩也依次朝一个方向倒下。事故目击者的描述与事故现场照片呈现的桥面、桥墩残骸散落状态不矛盾。

此外，建筑时报报道，据湘西州委外宣办证实，大桥在一个多月前曾发生第三个桥墩下沉现象，后经加固处理才继续施工。目击者还提到，今年五月，一号拱曾经突然下垂10多厘米。事故后，桥墩只剩地面上一小截。桥面撒水养护时，水就顺着拱桥缝隙流下来。水泥和砂石还没搅和匀就灌浆，甚至少放水泥。此前，石拱桥就有开裂，包工头只是用水泥将裂缝填堵。

 

二、事故技术原因分析

事故桥梁为圬工拱桥，属于砌体结构。

砌体结构事故现象一般表现为三种：坍塌或破坏、裂缝及变形过大。

从上述媒体披露的相关信息可以看出，事故桥梁曾经分别甚至同时存在上述三种表现形态中的一种或数种。桥面开裂并漏水，说明存在贯穿性结构裂缝。考虑到事故桥梁采用无铰拱设计，设计中应当不会在拱身或拱脚处（即拱与桥墩顶部连接处）预留起铰接作用的柔性连接，更不可能设计有缝隙。一号拱曾经突然下垂10多厘米，说明结构存在变形过大。如果桥墩下沉引起桥面下垂，则应该伴随与一号拱共用同一桥墩的二号拱也同时产生下沉，除非当时二号拱尚未施工成型。此外，桥墩下沉一般会引起桥面下垂，但桥面下垂一般不会引起桥墩下沉，但一号拱曾经突然下垂的时间为五月份，而第三个桥墩下沉发生在垮桥前一个多月，即六月份或七月份。因此，桥面下垂与桥墩下沉应为两次独立的事故，而桥面下垂与桥墩下沉均可能成为最终桥面垮塌继而桥墩垮塌的前奏信号。

就变形过大（包括桥墩下沉和桥面下垂）而言，可能的结构原因主要有：第一，桥墩、基础或地基变形。第二，桥墩主体构件强度或者材料密实度不足，在桥面荷载随施工进度逐渐增加后，出现桥墩主体高度方向压缩。这一情况发生时常伴随桥墩主体表面材料大面积压碎或脱落。第三，桥拱横截面过小或者桥拱材料密实度不足导致结构刚度不足。第四，施工荷载超过设计计算值。

就桥面结构裂缝而言，可能的技术原因主要有：砌体强度不足；地基不均匀沉降；温度变化、材料干缩变形。

就桥梁结构（包括桥墩和桥面）整体坍塌或破坏而言，可能的技术原因主要有：砌体强度不足导致承载力不足，或者外加荷载增大超过设计计算值。

综合说来，本次砌体结构事故产生的技术原因，从宏观层面上看主要可能为下列一种原因或数种共同原因：砌体强度不足；地基与基础原因；温度变化与材料干缩。其中，砌体强度不足完全属于人为原因；温度变化与材料干缩虽属于自然现象，但属于人工可控原因，因而归入人为原因；地基与基础原因可能属于人为原因，也可能属于人工不可控的自然原因。由于目前未见有关本次事故的任何人工不可控的自然原因的报道，因此，本次事故基本可判定属于“人祸”而非“天灾”。

 

三、事故技术责任分析

事故产生的技术责任原因一般为：勘察；设计；材料供应；施工及监理；使用；自然、罕见或者不可预见的因素（如地震等地质灾害）。但从本次事故的具体情况看，工程尚未完工投入使用，因此，事故的技术责任原因应当排除使用因素。此外，事故发生时未见任何明显地质灾害或其他不可预见因素的报道，除非发生了尚未发现的且不可预见的天然地基的不均匀沉降，否则可以认为，本次事故原因必定属于勘察、设计、材料供应、施工和/或监理工作责任范围。

导致砌体强度不足可能的责任主体通常为：第一，设计方。其责任在于设计计算错误或者设计说明错误导致选用的砌体设计强度不足。第二，独立于设计方的施工图审图方。其责任在于未能发现设计人设计错误。第三，施工方。其责任在于选材不当或者施工质量不符合规范和设计要求，或者擅自变更设计或者不按设计图纸施工而导致事故。第四，监理方。其责任在于对施工方错误未能及时发现并责成纠正。第五，建设方（即业主方）。其责任在于未将施工图纸送审或者未将施工图纸全部送审（如在施工过程中变更设计且因该变更设计错误导致事故的情况下）。此外，当事故系因材料不合格导致砌体强度不足引起时，如果材料供应为通常所称的“甲供料”，则施工方和监理方均将承担主要责任，建设方将承担次要责任；如果材料供应为通常所称的“乙供料”，则施工方和监理方均将承担完全责任，而施工方将承担主要责任。上述可能的五方责任主体中，设计方责任和审图方（或建设方）责任通常同时并存，且审图方（或建设方）责任以设计方责任存在为前提；施工方责任和监理方责任也通常同时并存，且监理方责任以施工方责任存在为前提。也可能存在设计方、审图方（或建设方）、施工方和监理方因混合过错应共同承担责任的情形。

因地基与基础原因导致事故时，可能的责任主体通常为：第一，如果发生根据工程勘察规范和技术要求可预见而未实际预见的天然地基的不均匀沉降，并致事故的，则工程勘察方为完全责任主体。第二，如果发生根据工程勘察规范和技术要求已实际预见的天然地基的不均匀沉降，并致事故的，则设计方为完全责任主体。第三，施工图审图方。其责任在于未能发现设计人设计错误。也可能存在勘察方（预见不充分）、设计方（设计存在一定错误）和审图方因混合过错应共同承担责任的情形。

因温度变化与材料干缩等人工可控原因而导致事故时，可能的责任主体通常为：第一，设计方。其责任在于设计错误导致未正确考虑温度变化与材料干缩。第二，施工图审图方。其责任在于未能发现设计人设计错误。第三，施工方。其责任在于用材不当或者施工养护不符合规范和设计要求。第四，监理方。其责任在于对施工方错误未能及时发现并责成纠正。也可能存在设计方、审图方、施工方和监理方因混合过错应共同承担责任的情形。

概而言之，本次事故可能涉及的技术责任主体包括：勘察方、设计方、施工图审图方、施工方、监理方和建设方。也可能存在因上述各方中的多方混合过错应共同承担责任的情形。而已有信息表明，施工方和监理方对本次事故将难逃其咎。设计方、施工图审图方或者建设方也极有可能成为本次事故责任主体。

首先，根据媒体报道提供的信息，有多名施工工人称，上月中旬起，他们开始拆模（包括桥梁支撑和脚手架等）。他们多次发现桥体里有安全帽大小不等的窟窿，架桥用的石料也清晰可见。与以前见过的架桥不同，在这座大桥局部，石料都是简单堆积在一起，几乎不见水泥砂浆，有的石块甚至可以用手推动。再结合前面提及的目击者有关拱桥缝隙漏水、灌浆用的水泥砂浆搅和不匀、拱桥事故前就有开裂等多种信息，足以说明，事故工程的施工方因偷工减料和施工工艺粗劣而导致施工质量低劣，致使工程完全不能满足无铰拱结构的材质均匀密实、规格标准和粘接牢固的最关键的技术要求，加之监理方未尽监理人职责，应共同构成事故的首要直接原因。

其次，前述媒体刊载的事故现场照片显示，3个桥墩均断成多节，断面较整齐，相邻断面间未见有钢筋连结，加之技术资料显示全桥未设制动墩，因此，事故桥墩无抵御水平力的任何结构构造措施。从上述事实足以推断，除非设计文件中已经载明桥墩中配有抵御水平力的适当配筋而施工方偷工减料，设计方极有可能因存在设计错误而应承担事故责任。在设计方承担事故责任的条件下，施工图审图方也将由于未尽审图人职责应承担事故的相应责任。此外，在建设方未将全部施工图纸送审的情况下，建设方将因违反工程建设程序而承担事故的相应责任。

 

四、事故责任主体的法律责任

本次事故可能涉及的上述六方技术责任主体（勘察方、设计方、施工图审图方、施工方、监理方和建设方）无疑将按照相应技术责任的大小承担相应的法律责任。然而，除技术责任外，本次事故是否可能还存在着另外的责任主体？

按照我国工程建设的一般程序要求，本次事故桥梁的建设在事故前经历的最简单的程序也应当至少包括：立项报批；通过招投标程序委托勘察、设计、施工图审图、施工和监理单位（建设方也可能不经招投标程序而直接协议委托勘察、施工图审图单位）；完成勘察、设计；申请开工许可；施工并监理。虽然从理论上讲，工程建设的上述各环节均可能存在违规情形，但就本次事故结果而言，在立项审批或招投标程序委托勘察、设计、施工图审图、施工和监理单位或申请开工许可中可能的违规均不构成造成本次事故的直接原因，建设方及有关参与方即便因此类违规违法行为而承担行政、民事甚至刑事责任，也与本次事故的后果无法律上的因果关系，因此，对此类责任的分析不属于本文讨论的范围。不过，当本工程的勘察、设计、施工图审图、施工或监理单位中有不符合法定资质要求，且事故直接原因又被最终归结于该单位的责任时，由于建设单位通常为招标人，因此，建设单位在选择该单位为中标人或直接委托该单位的过程中存在的违规违法行为将构成事故发生的间接原因。

下文集中论述本次事故中勘察方、设计方、监理方、施工图审图方、施工方、建设方可能承担的与上述技术责任相对应的法律责任类型。本文中勘察方、设计方、监理方、施工图审图方、施工方、建设方又可具体分为：勘察单位与勘察人、设计单位与设计人、监理单位与监理人、施工图审图单位与审图人、施工单位与施工负责人、建设单位与建设单位负责人。

（一）勘察单位、设计单位、监理单位、施工图审图单位对事故的法律责任

   1、损害赔偿的民事法律责任

（1）法律依据

    鉴于勘察、设计、施工图审图、施工监理工作在工程建设活动中对于工程最终质量的重要性，我国现行法律、法规对有关勘察设计单位、监理单位在建设工程质量责任方面已有一系列相应的规定。涉及这些规定的法律、法规主要有：《中华人民共和国合同法》（下称合同法）、《中华人民共和国建筑法》（下称建筑法）、《建设工程质量管理条例》（下称质量管理条例）、《建设工程勘察设计管理条例》（下称设计管理条例）。笔者认为，这些法律的规定体现了以下立法原则。

    （I）对勘察、设计、监理单位及其从业的专业技术人员实行严格的资质资格管理。严禁无资质或超越资质承揽设计、监理业务。质量管理条例第十八条、第三十四条、设计管理条例第二章对此作了详细规定。

    （II）勘察、设计、监理工作应遵循一系列原则性规范。如建筑法第十条规定，设计单位对于建设单位提出的违反法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量的要求，应当拒绝。第五十六条规定，设计文件应当符合有关法律、行政法规的规定和建筑工程质量、安全标准、建筑工程设计技术规范以及合同的约定。设计文件选用的建筑材料、建筑构配件和设备，应当注明其规格、型号、性能等技术指标，其质量要求必须符合国家规定的标准。质量管理条例第二十条规定，设计单位应当根据勘察成果文件进行建设工程设计。设计文件应当符合国家规定的设计深度要求，注明工程合理使用年限。第三十六条规定，工程监理单位应当依照法律、法规以及有关技术标准、设计文件和建设工程承包合同，代表建设单位对施工质量实施监理，并对施工质量承担监理责任。第三十八条规定，监理工程师应当按照工程监理规范的要求，采取旁站、巡视和平行检验等形式对建设工程实施监理。

    （III）勘察、设计、监理单位及其从业的专业技术人员应当对自己的工作成果负责；对于因工作质量不符合法定和约定的要求，给建设单位造成损失的，应当承担赔偿责任。如：合同法第二百八十条规定，设计的质量不符合要求或者未按照期限提交设计文件拖延工期，造成发包人损失的，设计人应当继续完善设计，减收或者免收设计费并赔偿损失。第二百八十二条规定，因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任；建筑法第三十五条规定，工程监理单位不按照委托监理合同的约定履行监理义务，对应当监督检查的项目不检查或者不按照规定检查，给建设单位造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。

    （IV）对监理单位与建设单位、承包单位（即施工单位）串通，弄虚作假，造成工程质量损害的特别禁止。建筑法第三十五条规定，工程监理单位与承包单位串通，为承包单位谋取非法利益，对建设单位造成的损失的，应当与承包单位承担连带赔偿责任。第六十九条规定，工程监理单位与建设单位串通，弄虚作假，造成工程质量损害的，应当与建设单位承担连带赔偿责任。

（2）    损害赔偿责任的构成要件

依据民法理论，损害赔偿的责任形态一般分为违约损害赔偿责任和侵权损害赔偿责任。笔者认为，勘察单位、设计单位、监理单位对于建设工程质量的损害赔偿责任主要是违约损害赔偿责任，而在侵权损害赔偿责任方面，与其他一般主体相比并无特殊性。

（I）违约损害赔偿责任构成要件。

       针对勘察单位、设计单位、监理单位主要是以智力劳动参与工程建设的行业特点，他们在工程质量的违约损害赔偿责任的构成要件通常包括：

    1、合同义务的不履行或不当履行。在本文事故中，主要表现为履行瑕疵。即设计单位设计文件内容的差错；监理单位对施工质量控制不力。

    2、合同相对人（即建设单位）因工程质量问题遭受损害。这种损害具体又可分为直接损害和间接损害。

    3、违约行为与损害事实之间具有因果关系。

    4、勘察单位、设计单位、监理单位对于合同义务的不履行或不当履行具有过错。过错包括故意和过失。

（II）侵权损害赔偿责任构成要件。

（未完待续） 

中华人民共和国城乡规划法(草案)修改建议（十，完）

建议人：曹文衔   建议时间：2007年6月4日

 

草案文本	修改建议	修改理由
第六十四条  违反本法规定，县级以上人民政府有关部门有下列行为之一的，由本级人民政府或者上级人民政府有关部门责令改正，通报批评；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分：
	(六)对未依法取得规划认可文件的房屋颁发房屋交付许可文件的。1	1增加此项对应于本法第四十三条第一款的修改建议，旨在完善规定违反本法第四十三条第一款各项行政职责的法律责任。
第六十五条（第三款）以欺骗手段取得资质证书承揽城乡规划编制工作的，由原发证机关吊销资质证书，依照本条第一款的规定处以罚款；造成损失的，依法承担赔偿责任。	以欺骗手段取得资质证书或者以违法手段1承揽城乡规划编制工作的，由原发证机关吊销资质证书，依照本条第一款的规定处以罚款；造成损失的，依法承担赔偿责任。	1原稿规定的违法行为包括“以欺骗手段取得资质证书”并“承揽城乡规划编制工作”。事实上，仅“以欺骗手段取得资质证书”尚未“承揽城乡规划编制工作”的，一经查实，也应给予行政处罚；此外，对于建议修改的第二十三条，违法行为还包括以违反招投标法律或其他法律规定的手段承揽城乡规划编制工作。对此类违法行为均应给予行政处罚。
注册规划师在规划编制过程中未执行法律、法规和国家有关标准、规范的，由注册机关责令停止执业1年以上3年以下；情节严重的，吊销注册资格证书，5年内不予注册；造成严重后果的，终身不予注册。	注册规划师以欺骗手段取得注册资格证书的，由原发证机关吊销注册资格证书，并处以3千元罚款，5年内不予注册；造成损失的，依法承担赔偿责任；造成严重后果的，终身不予注册2。注册规划师在规划编制过程中未执行法律、法规和国家有关标准、规范的，由注册机关责令停止执业1年以上3年以下；情节严重的，吊销注册资格证书，5年内不予注册；造成严重后果的，终身不予注册。	2原稿遗漏对注册规划师以欺骗手段取得注册资格证书行为的法律责任的规定。
第六十七条  违反本法规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令建设单位停止建设、限期拆除，处建设工程造价5％以上10％以下的罚款；逾期不拆除的，予以没收。	第六十七条  违反本法规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设或者未取得基础工程规划许可初步文件而继续工程建设1的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令建设单位停止建设、限期拆除，处建设工程造价5％以上10％以下的罚款；逾期不拆除的，予以没收。	1增加此项对应于本法第四十三条第一款的修改建议，旨在完善规定违反本法第四十三条第一款各项行政职责的法律责任。
第六十八条  违反本法规定，在乡规划和村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。	第六十八条  违反本法规定，在乡规划和村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，责令限期拆除；逾期不拆除的，由乡人民政府报请县级人民政府予以没收。1	1建议理由：第一，原稿“逾期不改正的，可以拆除”中的“可以”将导致乡人民政府拥有是否拆除的完全的自由裁量权，不利于公正执法；第二，乡人民政府由于行政层级过低，如采取直接拆除措施，可能导致被拆除人的合法权益得不到充分保障。
第六十九条  违反本法规定，建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以处工程造价3倍以下的罚款：	第六十九条  违反本法规定，建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，并1处工程造价3倍以下的罚款：	1建议理由：原稿“责令限期拆除，可以处工程造价3倍以下的罚款”中的“可以”将导致政府城乡规划主管部门拥有是否罚款的完全的自由裁量权，不利于公正执法。
第七十条  违反本法规定，建设单位未在建设工程竣工验收后6个月内向城乡规划主管部门报送有关竣工验收资料的，由所在地市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期补报；逾期不补报的，处1万元以上5万元以下的罚款。	第七十条  违反本法规定，建设单位未在建设工程竣工验收后6个月内向城乡规划主管部门报送有关竣工验收资料或者报送的有关竣工验收资料不实或者不齐全1的，由所在地市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期补报；逾期不补报的，处1万元以上5万元以下的罚款。	1报送的有关竣工验收资料不实或者不齐全在实践中相当普遍，由于此前没有明确的行政处罚依据，难以处罚。建议在本条中明确规定。
第七十一条  城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。	第七十一条  城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地人民政府应当责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。
	由于重大技术原因无法拆除或者拆除可能导致危及人身、其他合法财产的安全或者导致其他合法财产重大经济损失的，建设工程所在地县级以上人民政府应当予以没收。1	1增加此款的目的在于规定对某些不宜拆除的违法建设工程的法律责任，彻底杜绝“以罚代拆”或者在只规定拆除而事实上难以拆除的情况下的“有法难依”。
第七十二条  各级人民政府及其城乡规划主管部门的工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予处分。	第七十二条  各级人民政府及其城乡规划主管部门在城市、镇总体规划确定的建设用地范围以外，违法设立各类开发区或城市新区的，由上级人民政府责令改正；对直接负责的本级人民政府及其城乡规划主管部门主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分，并建议其任免机关撤消职务1。各级人民政府及其城乡规划主管部门的工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予处分。	1为了遏制违法设立各类开发区或城市新区的现象，并防止反弹，本法有必要对违法行为的组织者和实施者规定更为严格的法律责任。

中华人民共和国城乡规划法(草案)修改建议（九）

建议人：曹文衔   建议时间：2007年6月4日

 

草案文本	修改建议	修改理由
第五十六条  监督检查情况和处理结果应当通过公告栏或者电子触摸屏、网站等适当形式公开，供公众查阅和监督。但是，涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的除外。依法不予公开的，应当说明理由。	第五十六条  监督检查情况和处理结果应当以便利公众查阅和监督的适当形式公开1。但是，依照法律、行政法规的规定不予公开2的除外。依法不予公开的，应当说明理由。	1立法中将公开信息的媒介规定得过于具体没有必要，而且“公告栏或者电子触摸屏、网站”的表述过于生活口语化，不是规范用语，如“网站”的较规范用语也应当是“互联网”或者“计算机网络”。   2“涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的信息不公开”已由法律、行政法规规定，本法只需指明“依法”不公开的除外即可，且与本条最后一句“依法不予公开的，应当说明理由”相呼应、协调。
第五十八条  依照本法规定应当给予行政处罚，而有关城乡规划主管部门不给予行政处罚的，上级人民政府城乡规划主管部门有权责令其作出行政处罚决定或者建议有关人民政府责令其给予行政处罚。	第五十八条  依照本法规定应当给予行政处罚，而有关城乡规划主管部门不给予行政处罚的，上级人民政府城乡规划主管部门应当1责令其作出行政处罚决定或者建议有关人民政府责令其给予行政处罚。	1本条情形与第五十七条相仿，措辞应当统一；而且原稿“有权”的措辞似乎只是规定了上级人民政府城乡规划主管部门的“权力”，实际上依法进行行政处罚也同时更是行政机关的行政“义务”或者“职责”。
第五十九条  城乡规划主管部门违反本法规定作出行政许可的，上级人民政府城乡规划主管部门有权责令其撤销或者直接撤销该行政许可。城乡规划主管部门作出的行政许可决定损害国家利益的，国务院建设主管部门有权撤销该行政许可，但在作出撤销决定前应当进行听证。因撤销行政许可给当事人合法权益造成损失的，应当依法给予赔偿。	第五十九条  城乡规划主管部门违反本法规定作出行政许可的，上级人民政府城乡规划主管部门应当1责令其撤销或者直接撤销该行政许可。城乡规划主管部门作出的行政许可决定损害国家利益的，国务院建设主管部门应当1撤销该行政许可，但在作出撤销决定前应当进行听证。因撤销行政许可给当事人合法权益造成损失的，应当依法给予赔偿。	1修改理由同第五十八条。
第六章法律责任
第六十条  违反本法规定，地方人民政府对依法应当编制城乡规划而未组织编制，或者未按法定程序编制、审批、修改城乡规划的，由上级人民政府责令改正，通报批评；对有关人民政府负责人和其他直接责任人员，依法给予降级、撤职处分。	第六十条  违反本法规定，地方人民政府对依法应当编制城乡规划而未组织编制，或者未按法定程序编制、审批、修改、公布或公告1城乡规划的，由上级人民政府责令改正，通报批评；对有关人民政府负责人和其他直接责任人员，依法给予降级、撤职处分，或者向其任免机关提出免职建议。2	1此处修改旨在与原稿本法第三十八条第三款的规定（公布主体包括某些镇人民政府）相匹配。如采纳本建议稿对原稿本法第三十八条第三款的修改建议，即公布主体不包括某些镇人民政府，则本处修改取消。 2如被处分人涉及有关人民政府第一负责人的，应当依法提请同级人大对其免职。
第六十一条  违反本法规定，地方人民政府委托不具有相应资质等级的单位编制城乡规划的，由上级人民政府责令改正，通报批评；对有关人民政府负责人和其他直接责任人员，依法给予处分。	第六十一条  违反本法规定，地方人民政府未依本法规定的程序委托具有相应资质等级的单位或者1委托不具有相应资质等级的单位编制城乡规划的，由上级人民政府责令改正，通报批评；对有关人民政府负责人和其他直接责任人员，依法给予处分，或者向其任免机关提出免职建议。2。	1此处修改旨在与对本法第二十一条的修改建议相衔接。 2理由同第六十条修改理由2。
第六十二条  违反本法规定，县级以上人民政府城乡规划主管部门有下列行为之一的，由本级人民政府或者上级人民政府城乡规划主管部门或者监察机关依据职权责令改正，通报批评；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分：
	（一）之A    未依法定条件确定建设用地的规划条件或者未经法定程序擅自改变规划条件的；1	1增加该项的理由是规定对应于本法第三十六条第一款和第三款的法律责任。
(二)超越职权或者对不符合法定条件的申请人核发选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、乡村建设规划许可证和竣工规划认可文件的；	(二)超越职权或者对不符合法定条件的申请人核发选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、乡村建设规划许可证、基础工程规划认可初步文件或者2竣工规划认可文件的；	2本项修改对应于本法第四十三条第一款的修改建议；根据文义，原稿中的“和”应为“或者”。
(三)对符合法定条件的申请人未在法定期限内核发选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、乡村建设规划许可证和竣工规划认可文件的；	(三)对符合法定条件的申请人未在法定期限内核发选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、乡村建设规划许可证、基础工程规划认可初步文件或者2竣工规划认可文件的；	2本项修改对应于本法第四十三条第一款的修改建议；根据文义，原稿中的“和”应为“或者”。
	（七）在城乡规划确定的建设用地范围之外，作出规划许可或者批准建设项目的。3	3增加此项旨在规定违反本法第四十条的法律责任。
第六十三条  违反本法规定，镇、乡人民政府超越职权核发乡村建设规划许可证、对不符合法定条件的申请人核发乡村建设规划许可证或者对符合法定条件的申请人未在法定期限内核发乡村建设规划许可证的，由上级人民政府责令改正，通报批评；对镇、乡人民政府负责人和其他直接责任人员，依法给予处分。	第六十三条  违反本法规定，镇、乡人民政府超越职权核发乡村建设规划许可证、对不符合法定条件的申请人核发乡村建设规划许可证或者对符合法定条件的申请人未在法定期限内核发乡村建设规划许可证的，由上级人民政府责令改正，通报批评；对镇、乡人民政府负责人和其他直接责任人员，依法给予处分，或者向其任免机关提出免职建议1。	1理由同第六十条修改理由2。

 

中华人民共和国城乡规划法(草案)修改建议（八）

建议人：曹文衔   建议时间：2007年6月4日

 

草案文本	修改建议	修改理由
第四章城乡规划的修改
第四十五条  省域城镇体系规划、总体规划的组织编制机关，应当组织有关部门和专家每5年对规划实施情况进行评估，并采取论证会、听证会或者其他方式征求公众意见。组织编制机关应当向原审批机关和本级人民代表大会或者其常务委员会提出评估报告并附具征求意见的情况。	第四十五条  省域城镇体系规划、总体规划的组织编制机关，应当组织有关部门和专家每5年对规划实施情况进行评估，并采取论证会、听证会或者其他方式征求公众意见。征求公众意见的时间不得少于30日1。组织编制机关应当向原审批机关和本级人民代表大会或者其常务委员会提出，并同时向社会公告，2评估报告并附具征求意见的情况。      因行政区划调整或者国务院批准重大建设工程而可能确需修改规划的，省域城镇体系规划、总体规划的组织编制机关组织评估的时间间隔不受前款5年的限制。3	1明确规定征求公众意见的时限，防止走过场。 2明确规定公告时间和内容，落实公众知情权。 3与第四十六条相呼应。否则，对因行政区划调整或者国务院批准重大建设工程而确需修改规划的“确需”无法认定。
第四十六条  有下列情形之一的，组织编制机关方可依照规定的权限和程序修改省域城镇体系规划、总体规划：	第四十六条  有下列情形之一的，组织编制机关方可依照规定的权限和程序修改省域城镇体系规划、总体规划：
(二)行政区划调整确需修改规划的；	（删除本项）1	1根据第四十五条第二款的修改建议，原稿中的该项内容已经包括在原稿本条第（四）项（修改建议稿第（二）项）中。
(三)因国务院批准重大建设工程确需修改规划的；	（删除本项）1
(四)经评估确需修改规划的；	(四)经原审批机关批准和本级人民代表大会或者其常务委员会审议通过的2评估确需修改规划的；	2第四十五条中只提及有关规划的组织编制机关提出评估，而评估是否被原审批机关批准和本级人民代表大会或者其常务委员会审议通过尚不明确，本条修改建议目的在于明确此项中的“评估”非指由组织编制机关提出的“评估”,而指被经法定程序审批和审议通过的“评估”。
(五)城乡规划的审批机关认为应当修改规划的其他情形。	（删除本项）3	3原稿该项实际上赋予了城乡规划的审批机关可以不经评估而任意决定修改规划的行政权力，似不妥。事实上对任何依法确定的省域城镇体系规划、总体规划的修改决定（指决定是否修改而非如何修改）均应基于提出的且被批准和审议通过的评估，以保障作出修改决定的科学性和审慎性。审批机关的职责在于通过被动审查评估报告来决定是否应批准修改规划的要求，而非直接依其自身的主观判断（“认为”）主动作出修改决定。
第四十七条  修改省域城镇体系规划、总体规划强制性内容，应当先向原审批机关提出专题报告，经同意后方可编制修改方案。修改后的规划应当按照原审批程序报批。	第四十七条  修改省域城镇体系规划、总体规划强制性内容，应当先向原审批机关提出专题报告，经同意后方可编制修改方案；应当依照本法第二章规定的程序编制修改方案，并进行公告和报批。1 修改省域城镇体系规划、总体规划非强制性内容，应当参照本法第二章规定的程序编制修改方案。修改后的规划应当按照原审批程序报批。2	1建议对有关省域城镇体系规划、总体规划强制性内容的修改方案的编制、公告和报批执行与相应规划编制阶段相同的程序，以强调规划重大内容修改的严肃性。 2对于非强制性内容的修改建议适当放宽程序要求，以提高工作效率。
	第四十九A条  修改后的城乡规划经批准后，组织编制机关应当将修改后的经批准的城乡规划的全部内容依照原公布程序重新予以公布。但是，法律、行政法规规定不得公开的除外。	1建议增加此条，以保障对修改后的经批准的城乡规划的公众知情权。其余修改理由同对第二十五条第一款的修改理由。
第五章监督检查
第五十三条（第二款）地方各级人民政府应当向本级人民代表大会或者其常务委员会报告城乡规划的实施情况。	地方各级人民政府应当向本级人民代表大会或者其常务委员会报告城乡规划的执行1情况。	1前款规定地方各级人民代表大会或者其常务委员会对城乡规划执行情况的监督职能，本款用语应当统一。
第五十四条        国务院建设主管部门、县级以上地方人民政府城乡规划主管部门对城乡规划的实施情况进行监督检查时，有权采取以下措施：	第五十四条        国务院建设主管部门、县级以上地方人民政府及其1城乡规划主管部门依照法定权限2对城乡规划的编制、审批、实施、修改1情况进行监督检查时，有权采取以下措施：	1原稿规定与第五十二条不协调。第五十二条规定的政府及其城乡规划主管部门两类主体对城乡规划编制、审批、实施、修改四个环节的监督检查，而原稿本款仅规定政府城乡规划主管部门（缺少了政府主体）一个主体对城乡规划实施（缺少了编制、审批和修改环节）一个环节的监督检查。修改建议弥补了原稿的上述不足。 2考虑到政府机关对各级人大无权监督，而部分有关规划的审批属于各级人大的职权，因此，建议增加政府机关依照法定权限进行监督检查的表述，以免误解和歧义。
第五十五条  任何单位和个人都有权就涉及其利害关系的建设活动向城乡规划主管部门查询，并有权向城乡规划主管部门或者其他有关部门举报违反城乡规划的行为。	第五十五条  任何单位和个人都有权就1建设活动向城乡规划主管部门查询，并有权向城乡规划主管部门或者其他有关部门举报违反城乡规划的行为。	1为了更好地发挥社会公众的监督作用，没有必要将查询人和举报人限定为利害关系人，应当鼓励关心公共利益而与自身利益无关的公众参与举报监督，而举报人为了核实情况，往往需要进行有关查询。城乡规划主管部门不应以无利害关系为理由拒绝查询。
城乡规划主管部门或者其他有关部门对公民、法人或者其他组织的举报，应当及时受理并组织核查、处理。	城乡规划主管部门或者其他有关部门对有关单位、个人2的举报，应当及时受理并组织核查、处理。	2原稿“公民、法人或者其他组织”作为举报人的用语与本条前款“单位、个人”表述不一致，且本法全文仅此处采用“公民、法人或者其他组织”的表述，似无必要。

中华人民共和国城乡规划法(草案)修改建议（七）

建议人：曹文衔   建议时间：2007年6月4日

 

草案文本	修改建议	修改理由
第三章  城乡规划的实施
第三十九条  在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向镇、乡人民政府提出申请，由镇、乡人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。	第三十九条  在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当首先征得项目用地所在的乡、村庄的村民会议的同意1，再向镇、乡人民政府提出申请，申请人应当提交有关乡、村庄的村民会议同意建设的有关证明文件和建设工程设计方案等材料2，由镇、乡人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。	1在乡、村庄规划区内的公共设施和公益事业建设应当尊重相关村民的意愿，以更好地落实村民自治制度。 2明确主要申请材料，便于实际操作。同时在主要申请材料中明确规定建设工程设计方案，有利于引导乡、村庄建设单位或者个人合理设计，提高建设质量。
在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。	在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，禁止擅自1占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。	1原稿“不得占用农用地“与”确需占用农用地的”表述在语言逻辑上存在矛盾。同时为了切实保护农用地，建议改为“禁止擅自占用农用地”。
第四十条  县级以上地方人民政府城乡规划主管部门不得在城乡规划确定的建设用地范围以外作出规划许可。	第四十条  禁止各级1人民政府或其城乡规划主管部门在城乡规划确定的建设用地范围以外作出规划许可。	1原稿限定“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门”无意义，因为县级以下地方人民政府不设城乡规划主管部门。特别是如果按照原稿第三十八条的有关规定，省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府有权核发建设工程规划许可证，再依据此条原稿表述，似乎省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府不受本条约束，显然荒唐。
第四十一条  建设单位应当按照规划条件进行建设；确需变更的，必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请。变更内容不符合控制性详细规划的，城市、县人民政府城乡规划主管部门不得批准。城市、县人民政府城乡规划主管部门应当及时将依法变更后的规划条件公示。	第四十一条  建设单位应当按照规划条件进行建设；以竞争性的出让方式依法取得国有土地使用权的，不得变更规划条件1；以划拨方式或者以非竞争性的出让方式依法取得国有土地使用权而确需变更的，必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请。变更内容不符合控制性详细规划的，城市、县人民政府城乡规划主管部门不得批准。城市、县人民政府城乡规划主管部门应当在批准后的5个工作日内将依法变更后的规划条件在工程项目用地所在的街道、镇、乡、村庄的公共场所2公示。上述公示期不得少于30日。3	1以竞争性的出让方式依法取得国有土地使用权的，通常为招标、拍卖方式，如果允许中标后变更规划条件，其实质是允许在中标后改变招标拍卖文件实质性条件，势必： A、   对其他竞标者竞拍者不公，违反了招标、拍卖和政府采购法律的强制性规定； B、    给投标者留下投机空间和通过贿赂城乡规划主管部门人员变更规划条件的空间，容易滋生腐败。   23原稿未明确公示范围和公示时间，实际操作过程中容易被规避。
第四十二条  在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。临时建设影响近期建设规划或者控制性详细规划的实施以及交通、市容、安全等的，不得批准。	第四十二条  在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。临时建设影响近期建设规划或者控制性详细规划的实施或者1交通、市容、安全、公共卫生2等的，不得批准。	1原稿用“以及”不符合本意。影响各项内容之一的即不得批准，因此建议改为“或者”。 2临时建设影响公共卫生的，也不应批准。
第四十三条  建设工程竣工验收前，由城市、县人民政府城乡规划主管部门对建设工程是否符合规划条件予以核实，符合条件的，出具规划认可文件。未取得规划认可文件的，建设单位不得组织竣工验收。	第四十三条  建设工程的基础工程完成后，建设单位应当及时申请城市、县人民政府城乡规划主管部门对建设工程的基础工程是否符合规划条件予以核实，符合条件的，出具规划认可初步文件。未取得规划认可初步文件的，建设单位不得组织后续施工。1 建设工程竣工验收前，由城市、县人民政府城乡规划主管部门对建设工程是否符合规划条件予以核实，符合条件的，出具规划认可文件。未取得规划认可文件的，建设单位组织的竣工验收在申请后续有关本建设工程的行政许可时无效2。建设行政管理部门不得核发不动产交付许可文件，不动产权属登记部门不得进行产权登记。3	1建议增加建设工程基础施工的规划初步验收环节，便于从施工前的放线、到基础完成时的中间过程再到竣工验收前的最终过程全面监控规划实施情况。现实的情况是，虽然目前在施工前的放线阶段有规划监控，但有些建设单位在规划部门初验后随即改变放线，待最终竣工时发现规划验收不符合规定时，往往“木已成舟”，责令拆除的情况几乎很少发生，通常的处罚是罚款了事。加之目前法律法规规定的法律责任过轻，一些建设单位甚至在设计阶段就做好了超越规划交罚款的打算，造成以罚代改的严重弊端。规划管理流于形式。本条的建议在于增加基础工程规划条件验收，而大部分情况下的违规建设可以反映在基础工程中，规定“未取得规划认可初步文件的，建设单位不得组织后续施工”。将使建设单位难以“以罚代改”。本建议并非增设新的行政许可事项，而是增设规划实施中的行政监督程序，因此并不违背“逐步减少行政许可事项，原则上不得增设新的行政许可”的政府行政改革目标。 2原稿规定的“建设单位不得组织竣工验收”的禁止性规定既不符合现行建设工程竣工验收备案制度，也无法实际操作，更有可能损害建设工程施工承包人的合法权益，理由是，首先根据现行建设工程竣工验收备案制度的规定，建设单位组织竣工验收时无须行政机关参与，行政机关也因缺乏行政依据而无法干预；其次更重要的是，建设单位组织竣工验收通常也是履行施工承包合同中建设单位的合同义务，几乎所有的施工合同均规定工程竣工验收后合同双方结算工程款。如果按照原稿的规定，由于未取得规划认可文件，建设单位将不组织竣工验收，施工承包人也就无法取得结算工程款，从而损害了施工承包人合法的合同权益。因此建议作上述修改。 3通过对违规项目后续多个行政许可申请的封杀，最大限度地杜绝违规项目任何形式的合法化，树立规划法律效力的权威。
第四章城乡规划的修改

中华人民共和国城乡规划法(草案)修改建议（六）

建议人：曹文衔   建议时间：2007年6月4日

 

草案文本	修改建议	修改理由
第三章  城乡规划的实施
第三十二条（第二款）近期建设规划应当以重要基础设施、公共服务设施和中低收入居民住房建设以及生态环境保护为重点内容，明确近期建设的时序、发展方向和空间布局，并报总体规划的审批机关备案。	近期建设规划应当以重要基础设施、公共服务设施和中低收入常住人口的1住房建设以及生态环境、自然和历史文化遗产2保护为重点内容，明确近期建设的时序、发展方向和空间布局，并报总体规划的审批机关备案。	1“居民”在法律上的含义通常指具有某地户籍的自然人。目前我国人口流动量巨大，由于户籍制度的限制，许多人（特别是经济状况较差的进城务工村民）在城市（特别是经济发达城市）生活多年属于城市常住人口，但未取得当地户籍而不属于居民，他们的住房需求也应当在城市规划的实施中有所考虑。 2修改理由同第三十条1。
第三十三条  城乡规划确定的铁路、公路、港口、机场、道路、绿地、输配电设施及输电线路走廊、通信设施、广播电视设施、管道设施、河道、水库、水源地、自然保护区、防汛通道、消防通道、核电站和公共服务设施的用地以及其他需要严格保护的用地，禁止擅自改变用途。	第三十三条  城乡规划确定的铁路、公路、港口、机场、道路、绿地、输配电设施及输电线路走廊、通信设施、广播电视设施、管道设施、河道、水库、水源地、自然保护区、风景名胜区、历史文化遗产保护区、1防汛通道、消防通道、核电站和公共服务设施的用地以及其他需要严格保护的用地，禁止擅自改变用途。	1修改理由同第三十条1。
第三十四条  按照国家规定需要有关部门批准或者核准的建设项目，以划拨方式提供国有土地使用权的，建设单位在报请有关部门批准或者核准前，应当向城乡规划主管部门申请核发选址意见书。	第三十四条  按照国家规定需要有关部门批准或者核准的建设项目，建设单位在报请有关部门批准或者核准前，应当向城乡规划主管部门申请核发选址意见书。1	1一些以出让方式取得国有土地使用权的项目，由于其项目建设在某些方面对区域建设或者环境可能产生重大影响，仍然应该向城乡规划主管部门申请核发选址意见书。否则可能导致选址失当。
前款规定以外的建设项目不需要申请选址意见书。	（本款删除）2	本法主要是一部行政法律。根据行政法律的一般原理，行政相对人应当履行的行政义务由法律法规规定；而法律法规未规定的，自然不构成行政相对人的义务，行政机关不得擅自增设行政相对人的行政义务。因此，非行政许可事项无须在法律条文中另行规定。本款内容为多余。
第三十六条  在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。	第三十六条  在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让程序开始1前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，确定2出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。出让地块的全部规划条件应当与地块出让信息同时公告。3	1原表述含义不清。因为“国有土地使用权出让前”有可能指“出让合同签订之前”或者“出让程序开始（通常为出让信息公告）之前”甚至还可能指“出让的国有土地使用权作为用益物权的效力产生（即建设单位取得土地使用权证书）之前”，依本款上下文意，应当明确为“出让程序开始（通常为出让信息公告）之前”。 2“提出”而不“确定”意味着可以重新提出，与本条第二款中的“不得擅自改变规划条件”联系来看，作为国有土地使用权出让合同组成部分的规划条件应该理解为是“确定的”不得“擅自更改的”。因此，建议改为“确定”。 3与本条第二款中的“不得擅自改变规划条件”联系来看，如果政府规划主管部门对先前确定作为国有土地使用权出让合同组成部分的规划条件不进行公告，社会公众将无法知晓同样的政府规划主管部门是否擅自改变了规划条件。因此为了加强土地出让规划条件的透明度，便利社会公众监督，建议增加此句。
城市、县人民政府城乡规划主管部门不得在建设用地规划许可证中，擅自改变作为国有土地使用权出让合同组成部分的规划条件。	城市、县人民政府城乡规划主管部门应当在颁发建设用地规划许可证后的10个工作日内公告建设用地规划许可证中载明的规划条件4；并不得在建设用地规划许可证中，擅自改变作为国有土地使用权出让合同组成部分的规划条件。	4与本条理由3相呼应。颁发建设用地规划许可证前后两次公告出让地块的规划条件，方可保证土地出让规划条件的透明公开，便利社会公众监督。
第三十七条  未制定控制性详细规划即出让国有土地使用权、规划条件未纳入国有土地使用权出让合同或者在国有土地使用权出让合同中擅自改变规划条件的，该国有土地使用权出让合同无效；对未取得建设用地规划许可证的建设单位批准用地的，由县级以上人民政府撤销有关批准文件；占用土地的，应当及时退回；给当事人造成损失的，依法予以赔偿。	第三十七条  未制定控制性详细规划即出让国有土地使用权、规划条件未纳入国有土地使用权出让合同或者在国有土地使用权出让合同中擅自改变规划条件的，或者在颁发的建设用地规划许可证中擅自改变规划条件的1，该国有土地使用权出让合同和出让行为无效，已经取得的相应土地使用权权属证明无效2；对未取得建设用地规划许可证的建设单位批准用地的，由县级以上人民政府撤销有关批准文件；占用土地的，应当及时退回，并恢复土地原状3；给当事人造成损失的，依法予以赔偿。	1原文遗漏“在颁发的建设用地规划许可证中擅自改变规划条件的”情形。 2基于一般法理，合同效力与相应的物权效力往往相对独立。为了防范行政相对人（建设单位）利用立法疏漏，建议明确规定此类情形下该国有土地使用权出让行为和已经取得的相应土地使用权权属证明均无效。 3对非法占有土地的违法行为的改正应当包括恢复土地原状。
第三十八条  在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。	第三十八条  在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证。1	1鉴于在目前我国农村地区，镇人民政府一级行政机关普遍缺乏规划行政管理人才，因此由镇人民政府实施建设工程规划许可的行政层级过低，不利于依法进行规划行政管理。建议规定实施建设工程规划许可的行政层级为县人民政府城乡规划主管部门。
申请办理建设工程规划许可证，应当提交土地使用权属证明、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府，核发建设工程规划许可证。	申请办理建设工程规划许可证，应当提交土地使用权属证明、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门，核发建设工程规划许可证。1	1修改理由同本条第一款1。
城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。但是，涉及国家秘密的除外。	城市、县人民政府城乡规划主管部门1应当将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图在核发建设工程规划许可证之前，在工程项目用地所在的街道、镇、乡、村庄的公共场所2予以公布。但是，涉及国家秘密的除外。上述公告期不得少于15日。3	1修改理由同本条第一款1。 2原稿未明确公告范围和公告时间，实际操作过程中容易被规避。

中华人民共和国城乡规划法(草案)修改建议（五）

建议人：曹文衔   建议时间：2007年6月4日

 

草案文本	修改建议	修改理由
第三章  城乡规划的实施
第二十七条  城市的建设和发展，应当妥善处理新区开发与旧区改建的关系，优先安排基础设施以及公共服务设施，并兼顾进城务工人员生活和周边农村经济发展、村民生产与生活的需要。	第二十七条  城市的建设和发展，应当妥善处理新区开发与旧区改建的关系，坚持旧区改建优先，改善既有基础设施以及公共服务设施优先的方针，集约开发和利用土地及其他自然资源，1优先安排基础设施以及公共服务设施，促进产业结构优化和城市人口合理分布2，并兼顾城市流动人口3的生活和周边农村经济文化4发展、村民生产与生活的需要。	1不仅有必要在规划制定阶段强调节约土地和其他资源，更有必要在规划实施过程中强调资源的集约开发和利用。而目前各地普遍存在忽视旧区改建，盲目开发新区；忽视既有基础设施以及公共服务设施的改善，盲目上新项目，导致新区贪大求洋、旧区破败不堪的城市建设中喜新厌旧的乱象。而集约开发和利用土地等资源的具体措施应当是是坚持旧区改建优先，改善既有基础设施以及公共服务设施优先的方针，防止摊大饼式的建设模式。 2产业结构优化和城市人口合理分布可以有效减缓交通拥堵等“大城市病”，应该成为城市规划建设的重要目标之一。 3兼顾“进城务工人员”生活需要的目标过于狭窄，事实上在许多经济活跃的城市，流动人口中的非进城务工人员比例也较高，他们的生活需要也应在城市建设中得到兼顾。 4城市建设应该有能力为周围农村文化事业的发展提供一定的支持。
乡、村庄的建设和发展，应当因地制宜、节约用地，发挥村民自治组织的作用，引导村民合理进行建设，改善农村生产、生活条件。	乡、村庄的建设和发展，应当因地制宜、节约用地，发挥村民自治组织的作用，引导村民科学1合理进行建设，改善村民2生产、生活条件，保护自然环境和地方特色3。	1相对于城市而言，我国农村地区在建设方面的科学意识和观念淡薄，许多地区甚至封建迷信思想盛行。本法有必要规定引导村民科学建设。 2原稿语言搭配欠准确。 3乡、村庄自然环境和地方特色在我国人多地少的自然资源现实环境中尤为珍贵，建议在立法中强调保护。
第二十八条  城市新区的开发和建设，应当确定合理的建设规模和时序，充分利用现有市政基础设施和公共服务设施，严格保护自然资源和生态环境，体现地方特色。	第二十八条  城市新区的开发和建设，应当确定合理的建设规模和时序，充分利用现有市政基础设施和公共服务设施，严格保护自然资源和生态环境，体现地方特色，加强与城市旧区风貌和改建规划的协调1。	1目前各地城市新区建设和旧区风貌和改建规划之间普遍存在反差过大，风格不协调的弊端，甚至导致新旧城区之间历史文化脉络的割裂。建议通过立法加以规范。
在城市、镇总体规划确定的建设用地范围以外，不得设立各类开发区和城市新区。	在城市、镇总体规划确定的建设用地范围以外，禁止设立各类开发区或城市新区2。	2违法设立各类开发区或城市新区的现象必须坚决制止。本法应当措辞更为严厉。相应地对此应该规定更严格的法律责任（见对第七十二条的修改建议及理由）。
第二十九条  旧城区的改建，应当保护历史文化遗产和传统风貌，合理确定拆迁和建设规模，有计划地对危房集中、基础设施落后等地段进行改建。	第二十九条  旧城区的改建，应当保护历史文化遗产和传统风貌，合理确定拆迁和建设规模，有计划地对危房集中、基础设施落后等地段优先1进行改建。	1目前各地城市不仅新区和旧区之间建设标准存在巨大差异，即便在旧城区的不同地段城市面貌也同样存在巨大差异，这种现状既不利于建立和谐协调的城市人居环境，制约了城市整体的均衡发展，也助长城市管理者对危房集中、基础设施落后等地段的改建工作知难而退的“懒政”作风。建议立法明确对落后地段优先进行改建。
历史文化名城、名镇、名村的保护以及受保护建筑物的维护和使用，应当执行国务院有关规定。	历史文化名城、名镇、名村的保护以及受保护建筑物及其周边环境的维护和利用2，应当执行国务院有关规定。	2目前一些地区虽然加强了对受保护建筑物本体的维护，但忽视对其周边环境的维护，导致受保护建筑物赖以存在的历史文化环境风貌被破坏。立法应当强调对受保护建筑物及其周边环境的整体维护。
第三十条  城乡建设和发展，应当严格保护和合理利用风景名胜资源，统筹安排风景名胜区及周边镇、乡、村庄的建设，维护风景名胜区内土地、森林等自然资源和房屋等财产的所有权人、使用权人的合法权益。	第三十条  城乡建设和发展，应当严格保护和合理利用风景名胜资源和自然、历史文化遗产资源1，统筹安排风景名胜区、自然遗产保护区、历史文化遗产保护区1及周边城市2、镇、乡、村庄的建设，维护风景名胜区、自然遗产保护区、历史文化遗产保护区1内土地、森林等自然资源、历史文化遗产资源1和房屋等财产的权利人3的合法权益。	1自然、历史文化遗产资源及其保护区应当与风景名胜资源及其保护区一样，受到同等的严格保护和合理利用。 2有些风景名胜区、自然遗产保护区、历史文化遗产保护区处于城市边缘甚至城区当中，增加“周边城市”将使表述更全面。 3原稿“所有权人、使用权人”的表述不全面，根据物权法的规定，有关财产的权利人至少还包括担保物权人。建议改为“权利人”以涵盖所有合法权利人。
风景名胜区的规划、建设和管理，应当执行国务院有关规定。	风景名胜区、自然遗产保护区、历史文化遗产保护区2的规划、建设和管理，应当执行国务院有关规定。	2修改理由同本条1。
第三十一条  城市地下空间的开发和利用，应当与经济和技术发展水平相适应，遵循统筹安排、综合开发、合理利用的原则，充分考虑防灾、人民防空和通信等需要。	第三十一条  城市地下空间的开发和利用，应当与经济和技术发展水平相适应，遵循公共利益优先和1统筹安排、综合开发、合理利用的原则，充分考虑减灾2防灾、人民防空、通信和公共安全2等需要，并严格保护历史文化遗产，维护地上土地、房屋及其他财产的权利人的合法权益3。	1由于实行严格的土地政策，城市地面空间的可开发利用范围逐步缩小，城市地下空间的开发和利用在我国正逐步兴起，但由于有关城市地下空间开发和利用管理的各个层次的立法相对滞后，一些城市（如上海）已经显现出商业利益抢先占据重要地下空间的迹象，作为第一部规范包括地下空间开发和利用在内的城乡开发建设规划的法律，本法应当明确城市地下空间的开发和利用必须坚持公共利益优先的原则。 2城市地下空间不仅有防灾功能，也应考虑减灾需要（比如在特殊地质地区，可能通过地下空间的科学设立降低地质灾害风险，在人口稠密地区，降低灾害损失）。 3城市地下空间开发可能导致对地下文物等历史文化遗产资源和地面各类财产的破坏。建议立法加强保护。

中华人民共和国城乡规划法(草案)修改建议（四）

建议人：曹文衔   建议时间：2007年6月4日

 

草案文本	修改建议	修改理由
	第二十三条之一  各级人民政府应当组织编制并初选两个以上的城乡规划方案。1 除国家规定需要保密的情形外，组织编制机关应当将初选的城乡规划方案予以公告，并采取论证会、听证会、公众投票或者其他方式征求专家和公众意见。公告的时间不得少于30日。2 组织编制机关应当在充分考虑专家和公众的意见的基础上，组成评审委员会，依照法定程序最终确定城乡规划方案，并在规定的期限内公布被确定的城乡规划方案、意见采纳情况及理由。3 报送审批的城乡规划应当在组织编制机关最终确定并公布的城乡规划方案的基础上具体编制。	1与修改建议的第二十一条相衔接。 2在城乡规划方案编制阶段就应当引入公众参与机制，一方面可以克服目前政府闭门编制规划，公众对社会公共事务的知情权和参与权无法落实的弊端；另一方面有助于抑制规划编制中的腐败和规范行政行为。 3增加本款规定旨在促进政府决策过程的透明化和行政公开，落实对公众意见和建议的及时反馈机制。最近（2007年5月末）厦门海沧区PX化工项目选址风波恰好说明涉及公共利益的政府行政决策过程的透明比单纯行政决策结果的透明更为重要。
第二十三条  城乡规划报送审批前，除国家规定需要保密的情形外，组织编制机关应当将城乡规划予以公告，并采取论证会、听证会或者其他方式征求专家和公众意见。公告的时间不得少于30日。	第二十三条  城乡规划报送审批前，除国家规定需要保密的情形外，组织编制机关应当将拟报送审批的城乡规划的全部内容1予以公告，并采取论证会、听证会或者其他方式征求专家和公众意见。公告的时间不得少于30日。	1拟报送审批的城乡规划的全部内容应当公开，以防信息公开不充分，不利于公众参与和监督，损害公众利益。
组织编制机关应当充分考虑专家和公众的意见，并在报送审批的材料中附具意见采纳情况及理由。	组织编制机关应当充分考虑专家和公众的意见，并在报送审批的材料中附具以及报送审批前的规定期限内发布的公告中公布意见采纳情况及理由。1 本法第二十二条有关评审委员会的组成，城乡规划方案最终确定和公布的程序，以及本条有关的规定期限，由国务院建设主管部门制定。2	1理由同修改建议第二十三条之一的理由2、3。 2城乡规划编制的决策程序可依法授权国务院建设主管部门制定，以规范城乡规划编制活动。
第二十四条  省域城镇体系规划、总体规划批准前，审批机关应当组织专家和有关部门组成审查小组，对省域城镇体系规划、总体规划进行审查。	第二十四条  省域城镇体系规划、总体规划批准前，审批机关应当组织专家和土地与自然资源、城乡建设、环境保护、文物保护、防灾减灾、文化、卫生防疫、公安等1有关部门组成审查小组，对省域城镇体系规划、总体规划进行审查。审查小组中行政机关工作人员之外的专家人数不应少于审查小组总人数的二分之一。2	1明确主要的相关部门，以免规定不清而导致某些主要部门的审查被遗漏或忽视。 2提高规划的科学性，防止行政长官意志左右规划结果。
第二十五条  城乡规划经批准后，组织编制机关应当将经批准的城乡规划予以公布。但是，法律、法规规定不得公开的除外。	第二十五条  城乡规划经批准后，组织编制机关应当将经批准的城乡规划的全部内容1予以公布。但是，法律、行政法规规定不得公开的除外。2	1经批准的城乡规划将作为今后城乡规划实施、管理、监督的行政依据，应当公开全部内容，以防信息公开不充分，不利于公众监督，损害公众利益。 2根据国务院颁布的政府信息公开条例第九、十、十一、十二条的规定，城乡规划属于政府应当主动公开和重点公开的信息。因此，任何与该行政法规相抵触的较低位阶的法规（如地方性法规）将无效。
任何单位和个人都有权查阅已经公布的城乡规划。	任何单位和个人都有权查阅已经公布的城乡规划。各级政府城乡规划主管部门应当为申请查阅人提供查阅便利。3	3增加政府提供查阅便利的行政职责，克服我国许多行政立法中存在的行政相对人或者社会公众权利虚置的缺陷。

中华人民共和国城乡规划法(草案)修改建议（三）

建议人：曹文衔   建议时间：2007年6月4日

 

草案文本	修改建议	修改理由
第十七条  镇人民政府根据镇总体规划的要求，组织编制镇的控制性详细规划，报上一级人民政府审批。县人民政府所在地镇的控制性详细规划，由县人民政府城乡规划主管部门组织编制，经县人民政府批准后，报县人民代表大会常务委员会备案。	第十七条  镇人民政府根据镇总体规划的要求，组织编制镇的控制性详细规划，报上一级人民政府审批。县人民政府所在地镇的控制性详细规划，由县人民政府城乡规划主管部门组织编制，经县人民政府批准后，报县人民代表大会常务委员会备案。历史文化名镇和不属于历史文化名镇的县人民政府所在地镇的控制性详细规划1，由县人民政府城乡规划主管部门组织编制，经县人民政府批准后，报县人民代表大会常务委员会备案。属于历史文化名镇的县人民政府所在地镇的控制性详细规划，由县人民政府城乡规划主管部门组织编制，经县人民政府审查同意后，报上一级人民政府审批和和同级人民代表大会常务委员会备案1。	1修改理由类似第十四条修改理由1。
第十八条  城市、县人民政府城乡规划主管部门和镇人民政府制定重要地块的修建性详细规划。修建性详细规划应当符合控制性详细规划。	第十八条  城市、县人民政府城乡规划主管部门和镇人民政府制定重要地块的修建性详细规划。历史文化名镇和县人民政府所在地镇的重要地块的修建性详细规划由县人民政府城乡规划主管部门制定1。修建性详细规划应当符合控制性详细规划。	1修改理由类似第十四条修改理由1。
第十九条  镇、乡人民政府组织编制乡规划和村庄规划，报上一级人民政府审批。村庄规划在报请审批前，应当经村民会议讨论同意。	第十九条  镇、乡人民政府组织编制乡规划和村庄规划，报上一级人民政府审批。历史文化名村的村庄规划由县人民政府城乡规划主管部门编制，报上一级人民政府审批。村庄规划在报请审批前，应当依照村民委员会组织法的规定2经村民会议讨论同意。	1修改理由类似第十四条修改理由1。 2明确本法所称村民会议适用村民委员会组织法有关村民会议的规定，既防止概念不清，操作混乱，又明确了村民会议组成人员、召集、讨论、决定的程序，且与村民委员会组织法相衔接，确保镇、乡人民政府组织编制乡规划和村庄规划和上一级人民政府审批规划时尊重村民意愿。
乡规划和村庄规划应当从农村实际出发，尊重村民意愿，体现地方和农村特色，对住宅、道路、供水排水、垃圾收集、牲畜养殖场所等农村生产、生活服务设施、公益事业等各项建设的用地布局、用地范围，以及自然和历史文化遗产保护、防灾减灾等作出具体安排，明确规划区范围和建设要求。乡规划应当包括乡行政区域内的村庄布局规划。	乡规划和村庄规划应当从农村实际出发，尊重村民意愿，体现地方和农村特色，对住宅、道路、供水排水、垃圾收集、牲畜养殖场所等农村生产、生活服务设施、公益事业等各项建设的用地布局、用地范围，以及自然和历史文化遗产保护、防灾减灾等作出具体安排，明确规划区范围和建设要求，并兼顾与周边乡村规划的协调2。乡规划应当包括乡行政区域内的村庄布局规划。	2我国很多农村村庄离中心乡镇较远或者交通不便，部分农村生产、生活服务设施、公益事业等建设用地布局可以在周边几个村庄适当集中，避免重复建设和闲置浪费，此外许多风景名胜区、自然保护区范围跨越多个村庄，周边村庄建设相互协调也有利于提高对这些风景名胜区、自然保护区的综合保护和科学利用。
第二十一条  各级人民政府应当委托具有相应资质等级的单位承担城乡规划的具体编制工作。	第二十一条  各级人民政府应当采用公开招标方式确定1和委托两个以上具有相应资质等级的单位分别承担同一项城乡规划方案2的具体编制工作，或者选择两个以上的具有相应资质等级的单位分别编制镇、村庄规划方案。3 城乡规划编制公开招标和比选办法，由国务院建设主管部门制定。4	1政府直接委托规划编制单位不仅导致有资质的规划编制单位之间的不公平竞争，滋生腐败，而且规划编制的科学性和编制质量难以提高。 2在公开招标方式下，有必要通过不同编制单位之间的不同方案比较进一步预防编制失误，切实提高规划编制的科学性和编制质量。不采取由一家中标单位编制多个方案的模式是由于在中标后缺乏竞争的情况下，一家单位的多个方案之间往往存在明显的优劣，方案比较将流于形式。 3在部分经济欠发达地区的乡镇或村庄可能不具备足够数量的合格投标人的情况下，允许采用比选方式尽可能提高编制镇、村庄规划的质量。 4城乡规划编制公开招标和比选办法可依法授权国务院建设主管部门制定，以规范城乡规划编制的招标和比选活动。
规划师执业资格管理办法，由国务院建设主管部门会同国务院人事部门制定。	城乡规划编制单位经营资质和5规划师执业资格管理办法，由国务院建设主管部门会同国务院人事部门制定。	5由于本法不宜对城乡规划编制单位经营资质管理作出具体规定，因此也应由国务院建设主管部门会同国务院人事部门制定。
第二十二条  编制城乡规划，应当具备国家规定的勘察、测绘、气象、地震、水文、环境等基础资料。	第二十二条  编制城乡规划，应当具备国家规定的勘察、测绘、气象、地震、水文、环境、自然和文化历史遗产等强制性基础资料和其他必要的基础资料1。	1为了扭转目前城乡建设中不重视甚至破坏自然和文化历史遗产的局面，有必要从明确城乡规划编制阶段基础资料的要求入手，促使各级政府摸清自然和文化历史遗产家底，以便在城乡规划的编制中就充分考虑保护自然和文化历史遗产，通过提供规划基础资料的强制性来提高保护意识和增强保护力度。
县级以上地方人民政府有关主管部门应当根据编制城乡规划的需要，及时提供有关基础资料。	县级以上地方人民政府有关主管部门应当根据编制城乡规划的需要，及时提供有关基础资料，其中强制性基础资料不得缺省2。	2理由同前款理由1。

中华人民共和国城乡规划法(草案)修改建议（二）

建议人：曹文衔   建议时间：2007年6月4日

 

草案文本	修改建议	修改理由
第四条  城市总体规划、镇总体规划以及乡规划和村庄规划的编制，应当依据国民经济和社会发展规划，并与土地利用总体规划相衔接。	第四条  城市总体规划、镇总体规划以及乡规划和村庄规划的编制，应当依据当地1国民经济和社会发展规划和土地利用总体规划2，并兼顾与周围地区的土地利用总体规划的协调3。	1表述更准确，特别是当本条修改建议中出现“周围地区”时。 2与草案第三十二条制定近期建设规划相类似，土地利用总体规划应该作为规划的编制依据。而草案 “与土地利用总体规划相衔接” 的表述在实际工作中难以判定。 3建议增加的内容旨在克服目前普遍存在的相邻地区间建设规划的各自为政的彼此割裂的弊端，适当兼顾不同地区之间的规划联系，促进相邻地区间建设规划的协调。
第六条  经依法批准的城乡规划，是城乡建设和规划管理的依据，未经法定程序不得修改。	第六条  经依法批准的城乡规划，是城乡建设和规划管理的依据，未依法定期限1和法定程序不得修改。	1建议增加城乡规划修改的法定期限，从根本上杜绝各类规划“朝令夕改”，维护经依法批准的城乡规划的稳定性和权威性。有关各类规划法定期限的建议参见后续条文的修改建议。
	各级人民政府及其城乡规划主管部门都应当严格依照法定权限和法定程序进行规划的制定、实施、修改和管理，接受同级人大及其常委会、上级人民政府及其上级城乡规划主管部门和社会公众的监督。2	2建议增加一款。以加强行政机关的行政自律和行政他律，促进依法行政。
第七条  经依法批准的城乡规划应当及时公布。	第七条  经依法编制、修改1、批准的城乡规划应当按照（本法）规定的期限和方式2公布。（具体的公布期限和方式由国务院建设主管部门另行规定。）	1为了保障社会公众对于涉及公共利益的行政事务决策过程的知情权，不仅经依法批准的城乡规划应当公布，审批前编制、修改的规划也应当公布。 2公布是否“及时”难以认定。建议在本法中或者授权国务院建设主管部门规定明确的公布期限和方式，以便于操作和监督。
任何单位和个人都有权监督城乡规划的实施，并对违反城乡规划的行为提出检举和控告。	任何单位和个人都有权查阅已经公布的城乡规划3，对城乡规划的编制、修改、实施和管理提出意见和建议4，监督城乡规划的实施和管理5，并对违反城乡规划的行为提出批评6、检举和控告。	3公众对于已经公布的城乡规划的查阅权宜与公众的其他权利一并规定在总则中。 4与本条修改理由1相对应，建议扩大公众对城乡规划的编制、修改、实施和管理提出意见和建议的权利，该项增加内容属于宪法赋予公民对公共事务的参与权及其行政管理的监督权的在城乡规划方面的具体化。 5与本条修改理由4相似，公众监督的事项还应该包括行政管理行为。 6与本条修改理由4相似。本项修改意在使表述更全面。
第二章  城乡规划的制定
第十二条（第二款）省域城镇体系规划的内容应当包括：城镇空间布局和规模控制，重大基础设施的布局，因保护生态环境、资源等需要严格控制的区域。	省域城镇体系规划的内容应当包括：城镇空间布局和规模控制，重大基础设施的布局，因保护生态环境、自然资源和历史文化遗产1等需要严格控制的区域。	1与本法第一条规定的立法目的中的保护对象相协调。对历史文化遗产的保护应当明确提出属于严格控制的要求。
第十三条  城市人民政府组织编制城市总体规划，经本级人民代表大会或者其常务委员会审查同意后，报省、自治区人民政府审批。	第十三条  城市人民政府组织编制城市总体规划，经本级人民代表大会或者其常务委员会审查同意后，报省、自治区人民政府审批。其中历史文化名城的城市总体规划，经本级人民代表大会或者其常务委员会审查同意后，由省、自治区人民政府报国务院审批1。	1对历史文化名城的城市总体规划的审批应该提高层级。
第十四条  镇人民政府组织编制镇总体规划，经镇人民代表大会审查同意后，报上一级人民政府审批。县人民政府所在地镇的总体规划，由县人民政府组织编制，经本级人民代表大会或者其常务委员会审查同意后，报上一级人民政府审批。	第十四条  镇人民政府组织编制镇总体规划，经镇人民代表大会审查同意后，报上一级人民政府审批。历史文化名镇1和不属于历史文化名镇的县人民政府所在地镇的总体规划，由县人民政府组织编制，经本级人民代表大会或者其常务委员会审查同意后，报上一级人民政府审批。属于历史文化名镇的县人民政府所在地镇的总体规划，由县人民政府组织编制，经本级人民代表大会或者其常务委员会审查同意后，报省、自治区人民政府审批和省、自治区人民代表大会常务委员会备案。1	1对历史文化名镇的镇总体规划审批应该提高层级，并对属于历史文化名镇的县人民政府所在地镇的总体规划增加备案。上述修改建议旨在加强对我国历史文化遗产的保护，防止地方政府为了局部利益和短期利益破坏历史文化遗产。
第十五条  城市总体规划、镇总体规划的内容应当包括：所在市、县的城镇发展布局，功能分区，用地布局，综合交通体系，禁止、限制和适宜建设的地域范围，各类专项规划等。规划区范围、规划区内基础设施和公共服务设施用地、水源地和水系、基本农田和绿化用地、环境保护、自然与历史文化遗产保护以及防灾减灾等内容，应当作为总体规划的强制性内容。	第十五条  城市总体规划、镇总体规划的内容应当包括：所在市、县的城镇发展布局，功能分区，用地布局，综合交通体系，禁止、限制和适宜建设的地域范围，各类专项规划等。规划区范围、规划区内基础设施和公共服务设施用地、水源地和水系、基本农田和绿化用地、环境保护、自然与历史文化遗产保护以及国防建设1、防灾减灾、公共卫生和公共安全1等内容，应当作为总体规划的强制性内容。	1与本法第三条城乡规划应该符合需要的内容相协调。建议吸取我国在SARS和禽流感事件处理的教训以及加强对日益严峻的恐怖主义威胁的预先防范，将公共卫生和公共安全作为总体规划的强制性内容。
总体规划的规划期限一般为20年。城市总体规划还应当对城市更长远的发展作出展望。	总体规划的规划期限一般为20年，但不得低于15年2。城市总体规划还应当对城市更长远的发展作出展望。	2为了防止总体规划短期化导致的不稳定，建议规定总体规划的最短规划期限。
第十六条  城市人民政府城乡规划主管部门根据城市总体规划的要求，组织编制城市的控制性详细规划，经本级人民政府批准后，报本级人民代表大会常务委员会备案。	第十六条  城市人民政府城乡规划主管部门根据城市总体规划的要求，组织编制城市的控制性详细规划，经本级人民政府批准后，报本级人民代表大会常务委员会备案。其中历史文化名城的控制性详细规划1，经本级人民政府审查同意后，报省、自治区人民政府审批和和省、自治区人民代表大会常务委员会备案1。	1修改理由类似第十四条修改理由1。

中华人民共和国城乡规划法(草案)修改建议（一）

建议人：曹文衔   建议时间：2007年6月4日

 

草案文本	修改建议	修改理由
第一章  总    则	第一章  总    则
第一条  为了加强城乡规划管理，协调城乡空间布局，保护耕地等自然资源和历史文化遗产，改善人居环境，促进城乡经济社会全面、协调、可持续发展，制定本法。	第一条  为了规范对城乡建设的1规划管理，协调城乡空间布局，保护水2、耕地等自然资源、自然环境3和历史文化遗产，改善人居环境，保障（或促进）城乡建设事业4全面、科学5、协调、可持续发展，依据宪法6，制定本法。	1本法规范的对象是对城乡建设的规划活动（所谓先规划后建设）。制定和实施本法的目的在于规范城乡建设的规划管理，而不应简单强调“加强”管理。事实上，相比于现行城市规划法而言，本法草案在某些方面放松了行政管理（如在项目选址意见书方面）。 2我国目前和今后长期对水资源的保护与耕地的情况同样紧迫和重要，而对水域的规划同时也是城乡规划的重要组成部分。 3自然环境和历史文化环境共同构成人居环境的基础，且自然资源并非自然环境的全部。 4颁行本法的直接的主要的目标不是促进城乡经济社会的发展（目标太大），而应是保障（或促进）城乡建设事业的发展。 5基于我国长期以来对城乡建设及其规划活动中的科学性强调不足，在本法的立法目的中应当强调城乡建设事业发展的科学性。 6宪法规定，各级人大代表全国或本地方人民行使人民管理国家和本地方社会事务的职责；全国人大有制定法律的权力；各级人民政府代表国家行使城乡建设管理的行政职责。因此，制定本法的法律依据在于宪法授权。
第二条  制定和实施城乡规划，在规划区内进行建设活动，必须遵守本法。	第二条  制定、实施和修改1城乡规划，在规划区内进行建设活动，必须遵守本法。	1修改城乡规划属于本法的主要内容。
本法所称规划区，是指城市、镇和村庄的建成区以及因城乡建设和发展需要，必须实行规划控制的区域。规划区的具体范围由有关人民政府在组织编制的总体规划、乡规划和村庄规划中，根据城乡经济发展水平和统筹城乡发展的需要划定。	本法所称规划区，是指城市、镇和村庄的建成区以及因城乡建设和发展需要，必须实行规划控制的区域。规划区的具体范围由依据本法制定的总体规划、乡规划和村庄规划确定2。	2 草案原文表达不准确。因为：A、有关人民政府组织编制的各类规划在未经法定程序和权限被审批机关批准确定之前，尚不具备法律效力。B、制定（即编制和确定）各类规划过程中所涉及的参与主体不仅是有关人民政府，还包括有关人大或其常委会，甚至包括社会公众。 此外，“根据城乡经济发展水平和统筹城乡发展的需要”作为制定各类规划的依据，应在第三条第三款中集中表述，以免重复。
第三条  制定和实施城乡规划，应当遵循合理布局、节约土地、集约发展的原则，改善生态环境，促进资源、能源节约和综合利用，保护耕地等自然资源和历史文化遗产，保持地方特色、民族特色和优良传统，防止污染和其他公害，并符合国防建设、防灾减灾和公共卫生、公共安全的需要。	第三条  制定、实施和修改1城乡规划，应当遵循合理科学2布局、节约水土资源3、城乡协调4发展的原则，改善生态环境，促进资源、能源节约和综合利用，保护水3、耕地等自然资源、自然环境5和历史文化遗产，保持地方特色、民族特色和优良传统，防止污染和其他公害，并符合国防建设、防灾减灾和公共卫生、公共安全的需要。	1修改理由同第二条1。 2修改理由同第一条5。 3修改理由同第一条2。 4提高乡村规划水平、增强城市规划与乡村规划的协调，改变城乡二元的规划结构，正是依据本法开展城乡规划工作的重要目标，因此，城乡协调发展应当作为开展制定、实施和修改城乡规划工作的基本原则之一。 5修改理由同第一条3。
在规划区内进行建设活动，应当遵守土地管理、自然资源和环境保护等法律、法规的规定。	在规划区内进行建设活动，还6应当遵守土地管理、自然资源和环境保护、文物保护7等法律、法规的规定。	6其含义在于除应遵守本法规定外，还应当遵守其他有关法律法规的规定。 7在城乡建设的实践中文物保护法经常被行政机关和行政相对人有意无意地忽视，从而导致多数地方“千城（村）一面”，历史遗存和文化传统日益消亡的严重后果，因此，有必要列明文物保护法以强调其在城乡建设活动中的重要法律地位。
县级以上人民政府应当根据当地经济社会发展的实际，在城市总体规划、镇总体规划中合理确定城市、镇的发展规模、速度和建设标准。	有关地方8人民政府应当根据当地经济社会发展的实际和统筹城乡发展的需要9,在城市总体规划、镇总体规划中合理确定城市、镇的发展规模、速度和建设标准。	8原文表述不准确。因为“在城市总体规划、镇总体规划中合理确定城市、镇的发展规模、速度和建设标准”的要求主要落实在规划编制阶段，而镇总体规划由镇人民政府组织编制，因此不应将镇人民政府排除在本款规定之外。此外，县级以上人民政府包括中央政府和省、自治区人民政府，而中央政府和省、自治区人民政府不具体编制和审查，只审批有关城市的总体规划，因此不宜包括在本款规定中。本项修改建议克服了上述缺陷。 9”统筹城乡发展的需要”应作为城市总体规划、镇总体规划的重要依据之一，以纠正目前普遍存在的城乡规划和建设互相孤立的状况。该表述也曾出现在草案原文本的第二条第2款。参见第二条修改理由2。

最近对一些正在人大审议的立法案感兴趣，特别是一些与我的法律服务领域（城乡建设、环境保护、知识产权）密

切关联的立法案，比如城乡规划法，

总想看到它们，并且提些意见或者建议。然而登陆全国人大网，查不到文本，倒是能看到人大常委们和应邀出

席的人大代表们审议时发表的意见。奇怪了，为什么人大审议稿的文本不向社会公开？立法的各个阶段从来就不是

需要保密的事，为什么不公布呢？看不到文本，共和国公民中像我这样的“好事之徒”想行使宪法规定的参与公共

事务的建议权都难。我想，一定有一批“好事之徒”因此而徒有“好事”之心，难有“好事”之为。而我，有些逆

反，你越不公开，我越好奇，越想知道里面写了些什么。怎么办？“逼良为盗”了，我只好去“偷”。上个月，从

北京某部委朋友的朋友的朋友那里“偷”得“城乡规划法人大审议稿”，并且顺带“偷”得消息一则：人大常委会第

二次审议将在今年六月中旬。按照立法法的规定和大多数立法案的惯例，三审就该通过了。可是看看一审时常委们

提的意见，窃以为有很多是很棒的，但仍有一些我认为的重大缺陷少有甚至根本没有涉及。就这么让它过了，颁布

实施了，那怎么行！“国家立法，匹夫有责”。我只好象疯了似的，拼命熬夜赶时间，找文献，查阅实践中有关事

件的新闻报道分析，然后写修改意见。

一部城乡规划法，让我疯狂了一个月，每天只睡4-5个小时。终于，在6月4日形成了36页的建议文本（附修改建议

的详细理由，见我的另一篇博客）。该发出去了。可麻烦又来了，交给谁？找不到官方公布的建议提交渠道。上网

查，某BBS上有人说

可以寄到全国人大法工委，还贴了个地址，又加注说，不知能否被收到？晕了！思来想去，三管齐下吧，先按网上

的地址发EMS，大不了浪费几十块大洋的快递费；再向人大网站上公布的人大网投稿信箱发EMAIL（不过人家是

“人大”，听说从来或者很少给“小人物”回应）；最后一遭，借助于经常被邀请参加上海市人大立法咨询而与市

人大有关人士相熟的便利，走点后门，请他们帮忙，通过上下级人大间的信息联络渠道送过去。读者朋友，您说说，

这算怎么回事？我为给人大提一份法律建议，费力劳神不说了，还先要做一回“偷儿”，再要贴点钱，最后再走点

后门！听起来这过程怎么也不象是做一件说得出口的事儿。

现在，三管齐下下完了，我要做的就是等待。我知道，结果很可能是“白等闲，白了少年头，空悲切”。眼下，我

心里的滋味就如同：

一个穷小子，爱上一姑娘，虽知姑娘芳名，不知闺阁何处。估摸个地址，费牛劲若干，送出情书一封。姑娘收到否？

不图姑娘嫁给我，只想看见姑娘点个头，噘个嘴，或者皱皱眉。

 

 

第十条           不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。

国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。

 

本条前后两款语句的逻辑顺序颠倒。

正常的语句逻辑顺序是：先说明国家的不动产登记原则：“国家对不动产实行统一登记制度”，后具体说明登记办法：由不动产所在地的登记机构办理。

建议将第一款与第二款交换顺序，即：

国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。

不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。

 

　　

　　第十五条 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。

原文第一句的句式为：“……合同，……，自合同成立时生效；” 后一“合同”显然多余。

 

第二十八条 因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。

原文的句式为：“因……法律文书或者征收决定导致物权设立……的，自……时发生效力。”显属病句。因为：

1、不是法律文书、征收决定本身，而是裁判行为或者征收行为导致物权效力变化（如本法第三十条）。

2、“发生效力”的主体不明，应为“物权发生效力”或者“发生物权效力”。 同样的瑕疵出现在第二十九条和第三十条。

建议修改为：

因人民法院、仲裁委员会的裁判行为或者人民政府的征收行为等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自人民法院、仲裁委员会的裁判文书或者人民政府的征收决定等生效时物权发生效力。

 

　　第三十一条 依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。

原文可简化为：“……享有不动产物权的，处分该物权时，依法需登记的，未经登记，不发生物权效力。”

该句瑕疵在于：

1、句式零散。

2、依照法律规定，不动产物权应当而非需要办理登记（除非另有规定）。

3、最后一个“物权”指代不明，如理解为指代第一个“物权”，即物权的享有，则与本法第二十八条至第三十条规定矛盾，应为指代第二个“物权”，即物权的处分（如变更、转让或消灭）。

建议改为：

依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的权利人处分该物权时，依照法律规定应当登记而未登记的，不发生物权处分的效力。

或者

依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的权利人处分该物权时，依照法律规定应当登记而未登记的，物权的处分不发生效力。

 

 

第三十二条 物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决。

 原文为病句。原文的句式为：“物权受到侵害的，权利人可以……解决。”即“受侵害的权利人可以……解决。”动宾搭配为“解决（侵害）”，显属不当。

建议改为：

物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径获得救济。

 

第三十四条 无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。

原文为病句。1、前后两句并非同一主语，则前句主语不应省略。同样的瑕疵还出现在第三十五条、第三十六条和第三十七条。2、“原物”对应于与原物多少有些不同的“现物”。而本句中“原物”应无此含义。建议改为：

被他人无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还。

或者

不动产或者动产被（他人）无权占有的，权利人可以请求返还。

或者

他人无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还。

 

第三十八条 本章规定的物权保护方式，可以单独适用，也可以根据权利被侵害的情形合并适用。

侵害物权，除承担民事责任外，违反行政管理规定的，依法承担行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第一款原句中“根据权利被侵害的情形”表述不当。因为本章第三十三条是有关“确权”的规定，不是“侵权”的规定。建议改为：

本章规定的物权保护方式，可以单独适用，也可以根据不同的情形合并适用。

第二款原文为病句。前后两个分句的主语应均为“侵害物权的人”，显然最后一个分句主谓搭配不当。建议改为：

除因侵害物权而承担民事责任外，违反行政管理规定的，依法承担行政责任；构成犯罪的，依法承担刑事责任。

 

　　第四十五条 法律规定属于国家所有的财产，属于国家所有即全民所有。

国有财产由国务院代表国家行使所有权；法律另有规定的，依照其规定。

原文第一款属于“绕口令”式的循环定义。同样的瑕疵还出现在第四十七条、第四十九条、第五十一条和第五十二条第二款。

建议重新表述为：

国家所有即全民所有；属于国家所有的财产的范围由法律规定。

原文第二款语序较口语化。法律条文应采用书面语序。

建议表述为：

国务院代表国家行使国有财产的所有权；法律另有规定的，依照其规定。

  

　　第五十六条 国家所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。

本条的瑕疵在于将不同种属的词语并列。“哄抢、私分、截留”均是“侵占”的不同表现形态，与“侵占”不应并列。同样的瑕疵还出现在第六十三条和第六十六条。

建议改为：

国家所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人以任何形式侵占、破坏。

 

　　第五十七条 履行国有财产管理、监督职责的机构及其工作人员，应当依法加强对国有财产的管理、监督，促进国有财产保值增值，防止国有财产损失；滥用职权，玩忽职守，造成国有财产损失的，应当依法承担法律责任。

违反国有财产管理规定，在企业改制、合并分立、关联交易等过程中，低价转让、合谋私分、擅自担保或者以其他方式造成国有财产损失的，应当依法承担法律责任。

本条第一款中 “增值”应为“增殖”。虽然在日常生活中 “增值”一词被经常使用，但不是规范词语。法律用语应当规范。

本条第一款后半部分与第二款均是关于“造成国有财产损失的，应当依法承担法律责任”的规定，分款不当。建议将两款内容调整为：

履行国有财产管理、监督职责的机构及其工作人员，应当依法加强对国有财产的管理、监督，促进国有财产保值增殖，防止国有财产损失。

滥用职权，玩忽职守，造成国有财产损失的，或者违反国有财产管理规定，在企业改制、合并分立、关联交易等过程中，低价转让、合谋私分、擅自担保或者以其他方式造成国有财产损失的，应当依法承担法律责任。

 

　　第一百零一条 按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。

    本条中由于“转让”与“购买”不是相对应的一组词，因此表述不当。建议修改为：

按份共有人可以出售（转让）其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买（受让）的权利。

 

第一百三十三条 通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。

本条的瑕疵在于错误使用指代词。本条中“其土地承包经营权”中的“其”应指代土地承包经营权人，但“土地承包经营权人”作为被指代词却未在本条中出现。建议改为：

通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地的土地承包经营权人，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转土地承包经营权。

或者

土地承包经营权人通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地的，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。

或者

通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地的，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，土地承包经营权人的土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。

或者

通过招标、拍卖、公开协商等方式获得荒地等农村土地承包经营权的，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，该土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。

或者

通过招标、拍卖、公开协商等方式获得的荒地等农村土地承包经营权，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。

  

第一百四十八条 建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金。

全文既称“使用权期限”又“使用权期间”。应统一。

 

　　第一百四十九条 住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。

 

　　非住宅建设用地使用权期间届满后的续期，依照法律规定办理。该土地上的房屋及其他不动产的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理。

“有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理。” “办理”二字多余。

　　第一百五十条 建设用地使用权消灭的，出让人应当及时办理注销登记。登记机构应当收回建设用地使用权证书。

 

　　第一百五十一条 集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。

语句不通。建议改为：

集体所有的土地作为建设用地的，其建设用地使用权的设立、行使和变更应当依照土地管理法等法律规定。

或者

集体所有的土地作为建设用地的，适用土地管理法等法律的规定。

 　　 

　　第四编担保物权

 

　　第十五章一般规定

 

　　第一百七十条  担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。

病句。本句通常被理解为“担保物权人在债务人不履行到期债务（的情形）， 或者担保物权人（在）发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有……权利，……。”

表示时间条件的状语通常为“在（或当）……时”、“发生（或具有）……的情形的”、“发生……的情形时”、“在……情形下”，而不说“在……”、“发生……的情形”或者“在发生……的情形”。建议修改为：

担保物权人在债务人不履行到期债务时或者发生当事人约定的实现担保物权的情形时，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。

 

　　第一百七十二条设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。

但法律另有规定的除外？

　　担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

 

　　第一百七十三条担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。

 

第一百七十四条 担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。

最后一句为病句。“被担保债权的履行期”词语搭配不当。一般表述为：履行债务、清偿债务、实现债权、债权受偿，而罕见“履行债权”。建议修改为：

被担保的债务履行未届期的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。

 

　　第一百七十五条  第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。

 

第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

第一分句中“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的”过于罗嗦。建议修改为：

“债权既有物的担保又有人的担保的。”

第二、三分句中“债权人……就……物的担保实现债权”即为：“……就……担保实现债权”，搭配不当。通常以及在本法第一百七十条、第一百七十四条、第一百七十九条、第一百八十一条、第二百零八条等条款中均表述为：“……就……财产或者价款实现债权”。

 

第一百七十八条  担保法与本法的规定不一致的，适用本法。

本句有歧义。因为“不一致”并不等同于“矛盾”或“冲突”或“抵触”。“不一致”通常表示“不相同”，可能并不“矛盾”，而“矛盾”必定“不一致”。比如，A中包含有C、D、E，而B中包含有C、D，因此A 与B “不一致”，但A 与B 并不“矛盾”。因此，建议将本句修改为：

担保法与本法的规定矛盾（或冲突）的，适用本法。

　　 

第一百八十一条 经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的优先受偿。

“动产”的含义不明。 “动产”应改为：“抵押财产范围内归债务人所有的全部动产”。

  

　　第一百八十九条 企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。

 

依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

第二款为病句。主谓宾搭配不当。因为法律规定通常的表述为：一方的权利不得对抗另一方（如第一百八十八条即表明：（抵押权）未经登记，不得对抗善意第三人），而非一方不得对抗另一方。建议修改为：

依照本法第一百八十一条规定设立的抵押权，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

 　

　　第一百九十一条 抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

 

　　抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

第二款为病句。语言逻辑不通。因为既然受让人代为清偿债务消灭了抵押权，则随后或同时转让财产，已经不在抵押期间内（抵押期间已经结束），此前的抵押财产也不再是抵押财产。建议修改为：

抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。

 

　　第一百九十七条 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。

　　前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。

第一款中“自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息。”应为：

自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息和法定孳息”。

 

　　第二百条 建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。

病句：“……，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”应为：

“……，但就处分新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”

　　第二百零一条 依照本法第一百八十条第一款第三项规定的土地承包经营权抵押的，或者依照本法第一百八十三条规定以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押的，实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。

本条规定为多余。因为，“改变土地所有权的性质和土地用途”属于“土地法”和“规划法”的调整内容。

　　第二百零二条 抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。

  “行使”还是“主张”抵押权？“行使”、“主张”和“实现”的区别。

　　

　　

 

　

 

　

 

　　

 

 

 

上海市建纬律师事务所   曹文衔

 

内容提要

 

本文通过对“公共利益需要”的法理分析和逻辑分析，提出国家征收过程中存在的对“为公共利益需要”的界定和可操作的实用判别方法，随后又以“为公共利益需要”的分析为参照对“为准公共利益需要”和“为非公共利益需要”的拆迁活动进行了对比分析，还同时提出了在上述三种不同情形下拆迁补偿的原则标准。

 

我国宪法规定，国家为公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。国家为公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。物权法也规定，为公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。因此，为公共利益的需要，国家依照法律规定的权限和程序可以征收个人的房屋及其他不动产，并当依法给予拆迁补偿。上述政府拆迁个人房屋的行为属于国家征收的强制行政行为。

较长一段时期以来，城市房屋动拆迁过程引发的尖锐社会矛盾在全国许多地方一直是影响当地社会稳定和谐的重要因素。从新闻媒介披露的和笔者作为建筑房地产专业法律服务的律师所接触到的大量此类事件的案情来看，笔者认为大多数矛盾的根源与拆迁理由----“为公共利益需要”的界定有关。

现实的情况是，对于真正“为公共利益需要”的拆迁，老百姓（被拆迁人）一般都能理解接受，至多是对于经济补偿偏低有些意见，而只要政府公开了统一的补偿标准，并且对被拆迁人一事同仁，矛盾并不尖锐。问题的严重性在于“为公共利益需要”被许多地方的政府当成了“筐”，许多似是而非的拆迁理由都被装进这只“筐”中。老百姓听不明白、看不明白，政府也说不明白，甚至为了与开发商分享利益而故意强词夺理，再以国务院那个广遭诟病的行政法规“动拆迁管理条例”作后盾，经过同样说不明白的法庭审理的“合法”程序搞强拆强迁。老百姓的房子没了，立足之地没了，法律救济的路又走到了尽头。于是乎，只剩下私力救济一条道，上访、游行、往自己身上浇汽油，甚至迁怒于其他无辜的老百姓。

要知道，老百姓绝大多数都是讲理的，少数“钉子户”、上访人中的大多数也是讲理的。支持笔者上述判断的根据是一份严肃的媒体对于政府信访工作情况的严肃报道。其中说：国务院信访部门的负责人承认，群众信访中的大多数是上访人或多或少有冤屈。如果能把“为公共利益需要“这几个字分析界定得比较清楚，而且现实工作中便于操作，那样，政府说得明白，老百姓听得明白，想得明白，相信一定可以减少或者缓和在城市房屋拆迁方面的大量矛盾，那该多好。

重庆著名的“钉子户“事件被媒体报道后，全社会都在热议拆迁话题，更有许多专家学者从法律、社会学、经济学甚至心理学的角度探究问题的根源。在这些探究中“为公共利益需要”几乎被无一例外地论及。还有学者引介西方国家有关“为公共利益”的立法、司法和行政经验。

不过，恕我直言，毕竟国情不同，而立法、司法、行政的事体历来与国情中的社会经济制度和法律制度融为一体，西方国家在这方面的立法、司法和行政经验恐怕难以为中国所用，所谓“洋方治不了土病”。

本文将对“为公共利益需要”在中国的国情下作解剖式的详细分析，并根据分析结论对它做出相对清晰的界定；随后，尝试给出具有操作性的判别方式；最后对征收补偿标准作一些原则性讨论。

一、“为公共利益需要”中“公共”的特征和内涵。

“为公共利益需要”中“公共”一词，在讨论国家征收的语境下应该被理解为某一特定行政区域内的不特定的多数人。

首先，“公共”应该有特定区域的限制，否则绝大多数确属某一地区公共利益的事情都会因扩大区域或取消区域而被淡化成“非公共”。比如，上海的地铁只服务于身处上海的不特定的多数人（包括上海人、外地人和外国人）的出行利益，而身在北京的人无法享受上海地铁的出行利益。而硬要说上海的地铁属于北京甚至全国人民的公共利益，显然荒唐。

其次，在区域前加上“行政”二字，是因为依照法律，为“公共利益需要”进行的房屋拆迁属于国家征收的行政行为。宪法还规定，全国人大是全国最高国家权力机关；中央人民政府代表国家行使国家权力；地方各级人民代表大会在本行政区域内，保证宪法、法律、行政法规的遵守和执行；依照法律规定的权限，通过和发布决议，审查和决定地方的经济建设、文化建设和公共事业建设的计划；地方政府在本行政区域内代表国家行政。因此，地方人大审查和决定、地方政府代表国家实施某项国家征收时，只能是为了本行政区域内的“公共利益需要”，而不应是某个跨行政区域的自然区域。一地政府不可能超越行政区域的边界行政。有一种情况值得说明，根据宪法规定，我国设置的最低行政机构为乡（镇）或区（直辖市和较大的市）或，因此如果为了一乡之内的不特定多数人的利益而进行国家征收，也应视为为了该乡的公共利益。不过根据法律规定，国家征收只能由县级以上人大和政府来决定和实施，乡人大和乡政府无权决定和实施。在这种情况下，乡人大和乡政府要做的应当是报请人大和县政府做出判断和决定。宪法还规定，村委会和居委会是基层群众性自治组织，不是行政机构，因此如果为了一村之内不特定大多数人的利益而需要拆除某家的房屋，不适用国家征收，而只适应民事主体之间的个别协商，或者村民委员会根据村规民约进行的集体协商或决议。

再次，“公共”还应被解释为“不特定的多数人”。这是因为，第一，“特定的多数人”的利益更多的是这些“特定的多数人”中各“特定的个人”的私利的集合，是更大的私利，而征收只针对“特定的少数人”。如果“公共”可被解释为“特定的多数人”，首先会导致为“大私”利益而剥夺“小私”产权的不公平。第二，对于“特定的多数人”与“特定的少数人”之间的利益交换，因为双方都是“特定”的，完全可通过“特定的多数人”与“特定的少数人”之间的民事协商而进行，政府不应以行政者的面目和行政权力介入两方“特定”人之间的利益交换。第三，如果多数人“不特定”，多数人一方就难以自主地产生代表来与将被征收财产的“特定少数人”进行协商，在特殊情况下即使产生了多数人“代表”，也会由于“被代表者”身份不特定而授权主体不明，最终导致“代表”者的“代表权”来源不具有民法上“代理”的合法性。这个时候，只有政府才有权力也有义务站出来代表这不特定的多数人。因为法律还规定，地方政府在本行政区域内代表国家行政。而国家是全体国民的集合，代表全体国民，因此地方政府当然就代表了本行政区域内的全体民众。又因为不特定的多数民众是全体民众的一部分，政府已依法获得行政区域内全体人民的法定授权，当然地包含了全体人民中不特定的多数人。因此，政府代表“不特定多数人”的“代表权”不仅可以找到宪法依据，也符合行政法律和民事法律的规定。至此，在涉及“为公共利益需要”而进行的房屋拆迁活动中，政府且只有政府才能作为“公共利益”和“不特定多数人”的代表者。

最后，“不特定的多数人”中的多数到底应该是怎样的多数？过半数为多？还是要过三分之二或五分之四？有必要在立法中确定明确的比例，否则，政府决策哪怕通过全民公决也可能难以做出。这是一个难题。

我们不妨跳出关于“多数”的日常思维定式来分析。

假设在一个团体内有10个人，编号1-10，10号为被拆迁人。因为“多数人”可能是“不特定”的，那么，我们假设，在是否赞同拆迁的表决时（简称为第一时段），团体内各人对于某次拆迁是否属于“为公共利益需要”，持不同意见，其中，1-6号共六个人赞同，占10个人总数的60%的多数，7-9号可能认为不涉及自己的利益或者出于其他想法而不表态。在实施拆迁后的另一时段（简称为第二时段），7-9号因为自己的利益而加入表示赞同的多数人，1-5号又认为暂时不涉及自己的利益而退出多数人，6-9号构成新的赞成的人数，占10个人总数的40%，而10号仍是特定的少数人。在拆迁新建工程项目投入使用后的又一时段（简称为第三时段），10号本人也可能加入多数人利益的行列，但同时他本人仍是特定的少数人。因此在一个较长的包含上述三个时段的时期，团体中的绝大多数（90%）甚至全体人员（甚至包括10号本人）的利益都曾某几个时段内先后被包含在“不特定多数人”的利益中。因此，第一时段的简单多数（60%）与较长时期综合的绝大多数（90%）甚至全体（100%）在人数比例上并不一致。当然也可能出现另外情形，即第一时段赞同的人为1-3号，占总人数的30%，第二时段赞同的人为6-9号，占总人数的40%，第三时段赞同的人为4-7号，占总人数的40%。虽然第一时段、第一时段和第三时段三个单独的时段内赞同的人数分别占总人数的少数（30%、40%和40%），但在包含上述三个时段的整个时期内，总人数中的绝大多数（90%）的利益都曾在某几个时段内先后被包含在“不特定多数人”的利益中。

几乎很少出现“为公共利益需要”进行的拆迁是为了短暂时段的“不特定多数人”的利益需要的情形。因此，关于“不特定的多数人”中的多数应该是怎样的多数的问题，应当在“公共利益”存在的较长时期内寻找答案。而如果对某项征收是否符合“为公共利益的需要”进行全民投票表决，即使假定每个人都参加投票，表决的计数结果也只能反映民众投票这一时段的结果，不是较长时期的民意。从数字逻辑看，较长时期内赞同拆迁一方的人数一定会多于起码是等于征收决定表决时的第一时段赞同的人数。甚至可能经常出现在所有单独时段承认“为公共利益需要”的人都不过半数，但较长时期内的综合人数可能过半数的情况。在后一种情况下采用全民投票方式决策毫无意义，因为虽然在第一时段赞成票不过半数，理论上仍然可能存在较长时期过半数的结果，但依照这样的全民投票结果决策将导致政府遭民众抛弃的灾难。怎么办？我们注意到上面提及的数学逻辑就会发现，只要在做出征收决定的这一时段，超过半数的人认为征收是“为公共利益需要”，那么在征收所可能影响的较长时期内综合的多数人的比例一定更高（至少相同）。所以，在是否赞同拆迁的表决的第一时段，只要“不特定多数人”中的过半数的人赞成，就足以说明政府的征收决策是基于不特定大多数人所反映出的民意，民众对政府的决策结果将认为是合理的和可接受的。当然，如果提高决策支持者人数比例也可以，只不过通过决策的可能性将减小，这可能不是政府希望看到的。

二、“为公共利益需要”中的“利益”应当是什么利益？

“不特定多数人”中各人的利益各不相同。低收入者认为增加公共汽车数量和运行线路便于他出行符合他的利益要求，而建造五星级酒店几乎与他的利益要求无关。富豪们从来不坐公交车，倒反而可能认为公交车多了，影响他的奔驰车行进的速度。五星级酒店则可能满足他个人享受和接待生意伙伴的利益需求。麻烦来了。“不特定的多数人”包括老少男女、无业游民、工薪百姓、中产人士和巨贾富豪，各自利益需求千差万别、大相径庭甚至水火不容。

笔者认为，对“公共利益”中的“利益”考虑必须跳出只着眼于民众个体表现为巨大差异化的具体利益需求的窠臼，而以不特定多数人的基本利益来分析。不仅任何人都有衣食住行的基本生存需求，而且在现代文明社会，人类还有享受教育、医疗和文化精神生活等方面的较高层次的基本需求。

原则上，政府为了上述不特定多数人的基本利益需求而实施的征收才符合“公共利益”的基本含义。

对于为了国防、军事、国家经济安全、国家全局性经济发展需要而进行的征收拆迁，没有人质疑它的“公共利益”目的性，因此，本文不作讨论。本文的分析仅限于目前那些不明确的或者各方争议较多的或者似是而非的“为公共利益需要”的情况。

我们应该强调公众需求的“基本”性。同样是住房需求，富人想住别墅，穷人连住上一个居室的经济房都往往是奢望；同样是医疗设施和医疗服务，富人的需求往往是顶尖专家的医疗服务和豪华酒店般的医疗环境。穷人只渴望得到便宜实惠能治常见病的社区医疗卫生服务。众口难调。唯一的办法是把握公众利益需求的“基本”性。虽然，基本利益需求不会以富人的需求为标准，那么是不是只能坚持最穷的人的需求标准？也不完全对。社会上个人经济状况的差异呈正态分布，即特穷和特富的人都只是极少数，占半数左右的是工薪阶层和中产阶层，如果“公众利益”需求的基本性仅着眼于最穷的人群，虽然他们是公众的一部分，但作为“不特定的人”达不到过半数的人数标准。问题产生了。假如有一项专门针对某一行政区域内最贫穷的或者有其他公认的特殊困难那一部分人（占不到总人数的一半）所迫切需要的设施（比如下岗人员再就业培训中心或者残疾人康复中心）兴建需要进行房屋拆迁，通过公众投票极可能无法通过。那怎么办？我认为，解决这一难题的办法是：（1）尽量不拆迁，因为政府可能有能力和办法在不拆迁的情况下达到兴建上述设施的目的，比如将属于国家所有的现有房屋改造成培训中心或康复中心。（2）万不得已需要拆迁，政府可以选择在那些绝大多数或者所有被拆迁人都希望并愿意拆迁的地方（如城市危棚简屋集中区）拆迁。（3）借助于立法。在立法中对于不属于“为公共利益需要”范畴，但依照宪法（宪法第四十五条规定，中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育。）和其他法律或依据全社会公认的价值标准而被认为正当的征收理由，如救灾扶贫、济困助残，作特别规定。在征收无法克服或者避免的情况下实施征收。

不过，即便对于上述以满足特殊困难群体的基本利益需求为目的征收仍有必要遵循一定的原则，以避免在公众不知情或者无法参与的情况下政府滥用征收的行政权力。简便的办法就是针对这些特殊困难群体（可以包括他们的家庭或者与他们的利益需求有直接关联的其他公众）做一次投票或调查，看看他们对政府的“好心”是怎样理解的？是否真心拥护？如果这类群体中半数以上的人拥护赞成，那么说明关乎自身利益的多数人认为政府的“好心”将会办成“好事”。    如果投票或调查结果相反，则说明政府认为将会受益的多数人却认为政府将“好心”并不能让他们获得更多的所迫切需要的利益。政府的“好心”征收得不到“好报”。这时，政府就应当决策放弃征收。

     综上所述，我认为，“为公共利益需要”应当坚持以“特定行政区域内全体民众中的不特定多数人”利益需要为原则，而不能以少部分人的利益限制或者来剥夺大部分人的利益，哪怕这少部分人是所谓的“弱势群体”。因为人人平等是写入宪法的基本人权准则，不能为此牺牲或者限制“非弱势群体”的正当基本权利。只有这样，为“公共利益需要”的征收才有可能不被某些占社会成员总数小部分的社会特权阶层（如富人群体、官员群体）找到以特殊群体利益冒充“社会公共利益”的借口。征收只 “为公共利益需要”的立法本意才能真正实现。

     征收强调为公众需求的基本性的好处还在于防止征收目的的异化。比如，医院一般是为了满足社会公众基本健康需求的公共服务设施，但是在市场经济的现实中，这一基本功能已经产生某些异化。很多地区出现了豪华医院，设施不输五星级酒店，全地区甚至更大范围的优质医疗资源被聚集在这里，绝大部分民众则因为其天价的服务收费而被挡在门外。这时豪华医院已经从一般医院的公共服务设施异化为社会极少数特殊阶层的专用设施。那么为修建豪华医院而进行的征收拆迁将不再属于“为公众利益需要”的合法行为。

     三、“为公共利益需要”中的“需要”

     “为公共利益需要”中的“需要”应该具有长期性和稳定性，否则政府有可能将其变换成“为短期的不稳定的公共利益需要”为名的征收。比如，以修建公共图书馆为名征收土地和房屋后，将土地卖给开发商兴建豪华酒店。因此，我们的立法应该规定“为公共利益的长期和稳定的需要”而征收，并通过配套的立法（物权法第四十二条规定，征收权限和程序由法律规定）来防止“需要”异化为非法征收的手段。

     四、征收补偿标准

     目前，关于征收补偿标准，各界观点不同，主要有两种观点，一是认为应以征收时被征收物的市场价格作为补偿标准；二是认为应以低于市场价格的适当价格作为补偿标准。我认为，第一种观点忽视了征收与市场主体自由等价交换的本质差异。因为征收因其“公共利益需要”的目的性而具有国家强制力。征收以后的被征收土地房产正常情况下不会也不应再用于市场交换，而是用于增进社会公众的共同福利。征收以后对被征收物的利用也不具有营利性，被征收物因而无法也不应实现市场交换的等价价值。

     被征收人如果坚持市场价格的征收补偿标准，势必将不具有市场自由等价交换价值的被征收物当作可等价交换的物，从而获取了不应有的超值补偿。因为，依法做出征收决定在先，具体实施征收在后。而一旦国家依法做出征收决定，将被征收的物就改变了作为市场一般等价物的商品属性，而变为不能进行自由市场交换的特定的带有社会公共产品性质的被征收人所有的特殊产品，失却了商品属性，所以征收实践中一旦被依法决定征收，确定了被征收财产的范围，将被征收的财产将不允许自由买卖或以其他方式自由转让，特殊情况下被征收财产被允许产权变更，如因缔结或解除婚姻关系而共有财产或分割财产的，均系基于被征收人身份关系和人身权利的原因而转让财产，仍然不具有自由等价交换的市场流通性质。商品的市场价值只有在市场自由交换的条件下才可能被发现，对于被依法限制交易（只能被国家征收）的产品的合理定价（即征收补偿标准）无论如何不可能等于或高于其原先作为商品的市场价值或价格，否则将违背商品的价值规律。

     综上所述，我认为：国家征收补偿标准应当是低于被征收物市场价格的适当价格。

     五、“为公共利益需要”的界定

     根据以上的分析，我们可以对“为公共利益需要”作如下界定：

     “公共”是指某一特定行政区域内不特定的占全体民众人数的半数以上的多数。在特殊情况下，法律应当对于依据全社会公认的价值和利益标准而旨在增进该区域全体民众中的特殊弱势群体的基本福利（如救灾、扶贫、助残或其他慈善公益事业）的迫切需要，虽被认为属于正当合理但达不到上述半数的合法征收理由做出列举性的规定。同时明确规定此类征收应当建立在被增进利益的特殊弱势群体过半数同意的基础上。确定是否过半数的方式可以是民意代表投票或调查。

     “利益”是指社会公众衣食住行、通讯、通信、教育、劳动、医疗、保险、文化、体育和精神生活等方面的基本生存和生活权利（这类基本人权的内容可以以宪法的相关规定为基准）的获得、保持和改善以及涉及军事、外交、国家安全、国防、司法等方面的国家整体利益。

     由于我国各地区社会经济文化事业发展的不平衡，法律的规定应当允许各地区之间根据本地区实际情况在“公共利益”的内涵上有适度的差异。比如上海城区修建地铁符合改善和增进该地区民众出行这一基本权益和社会福利的需求，而在宁夏的某个小县城里修建地铁，在目前该地区实际情况下并不符合“为公共利益需要”的条件，因此，同样是修地铁，在不同地区乃至不同时期可能分别被界定为“为公共利益需要”和“非为公共利益需要”。类似的情况包括上文已述及的同一地区同一时期的普通医院和豪华医院。因此，我的建议是对于“公共利益”的界定，还应当顾及不同地区、不同时期，以及同一地区、同一时期具体不同的征收用途。具体地说“公共利益”应当与特定地区和实际征收的特定时期，本地区社会经济文化事业发展的现实水平和公众对于“公共利益”的实际需求和可获得性相适应。

     “需要”是指长期稳定的需要。为了确保满足公共利益长期和稳定的需要，法律应当规定，作为被征收物的房屋和土地在被征收后的一定期限内（比如十年内）国家不得对其再作权属变更，亦不得改变业已规定的对被征收物的符合“公共利益需要”的具体用途。特别不得在征收后将被征收物的国家所有权变更为非属于国家的土地使用权和房屋所有权。并且特别在一定期限内不得将被征收物的具体用途由“为公共利益需要”变更为“为非公共利益需要”。

     六、“为公共利益需要”的判别

     1、如何判别“公共利益”与地区社会发展水平和公众实际对公共利益的基本需求及其对可获得性相适应？

     被征收物在征收后的具体用途应当限定在宪法规定的为实现和改善该地区民众基本人权或法律特别规定的目的范围内。在此前提下，应当重点判别具体用途是否脱离公众实际基本需求或超过实现该需求的承受能力。笔者建议的判别方式是，对于涉及地区全局或者民众整体利益的征收事项，应当由政府首先编制征收计划和可行性研究文件。在文件中对于征收事项所产生的对于“公众利益”的实现和改善的影响尽可能具体而量化地加以分析和说明。随后经政府首脑的批准后，政府应向民众公布征收计划和可行性研究文件，并规定在一定时限内，本地区内的任何民众都有权对征收计划和可行性研究文件提出批评、意见、质询和建议。对这些质询、意见和建议，政府应当在规定的时限内予以回复，并公布这些质询、意见建议和回复。已公布的计划文件如果发生重大修改，政府应当重新公布，并重新计算接受民众反馈意见和政府回复的时限。如果因为重大理由无法修改或者修改导致征收目的难以再满足“公共利益需要”，则政府应当在一定时限内宣布征收计划失效并取消征收，或者今后等条件成熟时，再重新提出征收计划。

     征收计划公示过程结束后，政府应当依照法定程序召集民众听证决策会，听证代表应由本地区民众依法定程序推选产生或者经抽签决定。代表的产生还应当照顾到其所代表的民众基础的广泛性和差异性，并不应由政府代表或者其表达意愿可能明显受政府影响的人士担任民意代表。

如果征收后国家对被征收物的利用涉及到以收费方式向公众提供在本地区独一无二的或者稀缺的公共产品或者公共服务，则政府的征收计划中还应包括对于日后提供的此类公共产品或者公共服务的收费价格的范围。考虑到制订征收计划时离日后实际提供公共产品或公共服务的时间可能有一段较长的间隔，最终的收费标准难以在制订征收计划时被明确确定，建议在征收计划中只提供收费价格的区间范围。政府在征收计划中公布的将来提供的公共产品或公共服务的收费价格范围应当主要考虑一般公众的经济承受能力，因此应当在选择民意代表方面充分考虑被代表民众在中低收入阶层中的适当比例。所谓适当是指，根据政府所掌握的本地区民众近期收入水平和消费能力的统计数据，某阶层民众的代表人数占代表总人数的比例应与该阶层民众占本地区全体民众的比例大体相当。为防止被选出的代表弃权或者不参加听证会而使被代表的民众意愿不能表达，还应当规定备选代表数人，并排序，以备前位不履行代表职责时后位补缺履职。

     根据具体征收事项的重大程度，听证代表的人数应当有所不同，越重大者，人数越多，反之人数越少，以兼顾民意广泛性与决策效率。在征收事项仅关乎前述局部或者特殊民众群体利益需要时，听证代表的产生范围应当主要以该局部或特殊民众群体为基础，但应当适当考虑与该群体具有利害关系的其他民众的意愿表达。

     参加听证的代表依法行使投票表决权。一人一票或依被代表者人数计算权重，不得投弃权票。依法定程序完成听证后，根据听证结果决定是否实施征收。

     七、对“为准公共利益（或半公共利益）需要”的比照分析

     社会领域还存在一种准公共利益。体现准公共利益的产品或服务在经济学上被称为“准公共产品（或服务）”。民众对这类公共产品（或服务）的公共消费需求不像对完全的公共产品（或服务）的消费需求那样必不可少，但也直接关系到本地区多数民众民生的改善。这类产品比如剧场、博物馆、公园、体育健身中心、菜场。准公共产品与完全公共产品的划分不是绝对的，如同前面述及的体现“公共利益”的完全公共产品（或服务），不同地区不同时期甚至同一地区同一时期的不同社会成员都可能作不同性质的理解一样，准公共产品与完全公共产品的划分也具有同样的因时因地而变的特性。

为提供准公共产品（或服务）不宜适用国家征收，否则有可能模糊国家征收的目的边界，导致征收被滥用。享受准公共产品（或服务）的消费通常是收费的。如果政府计划提供这类准公共产品（或服务）而且财力不足，通常会部分或全部地引入国有企业的投资或非国有企业或个人等市场主体的投资。市场主体的这类投资纯粹或主要是基于商业和营利的经济目的，他们追求最大化的经济利润。

这时由于不可能实行国家征收，但由于准公共产品（或服务）具有一定的“公共性”，政府不应允许市场投资主体完全根据市场供求规律自主进行产品定价，因此政府限价不可避免，并且只需投资者接受国家限价，就可以在限价范围内自主定价并根据市场供求关系的变化而自主调价，这样一方面投资者的对经济利益的追求得到一定程度的实现，一方面本地区部分甚至全体公众可以能够承受的价格享受准公共产品（或服务）的消费。如果投资人在限价范围的定价或调价仍然使部分公众承受不了消费价格，他们将自动退出消费；如果投资人的收益因此而减少，投资人将会自动地适当调低价格以吸引更多的民众参与消费，以达到收益最大化；如果基于成本过大或实际收益小于预期收益等原因，投资人不降价，甚至继续调高价格，只要在政府限价范围内，政府将不予干预。民众也将用脚投票，决定是否参加消费。鉴于准公共产品（或服务）对于公共利益影响的“非根本”的特性，即便多数民众由于价高而退出消费，也不会危及他们的基本生存生活利益。

在“为准公共利益需要”的情形下，如果要进行房屋拆迁，因为不适用国家征收，拆迁人与被拆迁人之间只能采用协商或其他非国家强制的办法来实施。这时的拆迁补偿标准将高于征收补偿标准而低于完全自由选择的市场价格。

房屋拆迁的实施办法也应当介于国家强制与投资人、被拆迁人一对一的完全自由协商之间。比如可采用类似于劳动关系中员工通过工会以集体谈判的方式与用人单位协商订立集体劳动合同的方式，以避免个别人（“钉子户”）由于自身的私利未得满足而拒绝拆迁，从而影响整个拆迁活动的实施。在集体协商的机制下，个别的被拆迁人应当服从大多数被拆迁人赞同的集体协商的结果。个别人的自由意志受到代表大多数人利益的集体意志的约束和强制，拆迁得以实施或不实施。这样的强制不是国家的行政强制，而是符合法律规定（前提是有关拆迁的法律中规定集体协商制度）的代表多数人的集体意志对个人意志的民事性强制。

集体中多数人对少数人的民事强制也体现在新颁物权法第六章“业主建筑物区分所有权”第七十六条和七十八条有关业主共同决定事项和业主大会或者业主委员会的决定的效力中。笔者建议，本文分析的“为准公共利益需要”拆迁的民意表达方式可以借鉴业主委员会或业主大会“少数服从多数”的议事规则。

在本文情形下，地方人民政府在集体协商机制中的作用应相当于它在业主建筑物区分所有权规定中的作用。物权法第七十五条规定：业主可以设立业主大会，选举业主委员会，地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。因此，对于本文的“为准公共利益需要”的拆迁，我们可以作类似的规定，即地方人民政府有关部门应当对设立被拆迁人大会和选举被拆迁人委员会给予指导和帮助。

参照物权法，被拆迁人大会或委员会对于是否拆迁的议事规则建议为，是否同意拆迁的事项应当经拆迁面积占拆迁总面积三分之二以上的被拆迁人且占总人数三分之二以上的被拆迁人同意。符合上述规定的有关是否同意拆迁事项的决议对全体被拆迁人具有约束力。

八、对“为非公共利益需要”的比照分析

对于完全的“为非公共利益需要”进行的拆迁，原则上应当遵循市场规律和民事主体意思独立自治的民法基本精神。但是，如果拘泥于每个被拆迁人个体绝对的无约束的独立的意思自治，可以想象，“为非公共利益需要”的拆迁在绝大多数情况下将无法进行或者，虽然进行，但会出现少数“钉子户”在大多数人已拆迁的情况下，乘机以拒绝拆迁为借口胁迫拆迁人的情形，最终由于坚持个人绝对的意思自治，要么使得“钉子户”得到超出市场价格的拆迁补偿，此后的类似拆迁过程中更多的被拆迁人将加以效仿，使“钉子户”不断增加，最终拆迁变得不可能；要么是“钉子户”的反对拆迁导致其他同意拆迁者的意愿被否决，从而出现一个人的意愿强制其他多数人意愿的不公正结果，最终拆迁仍然变得不可能。因此，即便是“为非公共利益需要”进行拆迁，法律也应当建立相应的机制来加以规制，以避免个别人滥用自己的民事权利，以维持整体社会利益的平衡，增进社会公众的福利。

通过以上关于“为公共利益需要”（情形一）和“为准公共利益需要”（情形二）的分析，对于“为非公共利益需要”（情形三），笔者作如下的对比分析。

首先，拆迁补偿标准应该以市场价格为准。可以看出在上述三种情形下，随着公共利益含量从全部到部分到全无，拆迁补偿标准则从最低的征收价格标准到居中的价格（本文姑且称之为半市场价格）再到完全的市场价格。很明显，拆迁目的中公共利益成分的提高使得被拆迁人个体经济利益的减毁也同步提高，无疑这是一个合乎逻辑的结论。

其次，在拆与不拆的选择上，第一种情形下，因地方政府代表国家实行强制征收，拆迁不可避免，全体被拆迁人不可抗拒。对于拆与不拆，他们中的每个成员毫无选择权。在第二种情形下，拆迁可能进行，也可能不能进行，被拆迁人中的多数通过形成集体决议的形式选择拆与不拆。对决议持不同意见的少数被拆迁人只能受集体决议所代表的多数被拆迁人意志的约束，无选择权。又由于赞成集体决议的被拆迁人的个体在表决结果揭晓之前，对于自己的选择权虽然可自由行使但结果并不确定。即，在第二种情形下，被拆迁人的集合有选择权，而具体到每一个个体要么无选择权，要么有选择权但选择结果事先不能确定。在第三种情形下，拆迁可能进行，也可能不能进行，被拆迁人中的绝大多数（而第二种情形下是多数，显然第三种情形下人数比例应当提高）可以通过集体决议的形式选择拆与不拆，其余的分析与第二种情形相似，唯一的区别在于通过集体决议形式获得选择权的人数比例的提高，但它们中的任一个体仍然对选择结果事先不能确定。相比于第二种情形，第三种情形下个人意志被他人意志强制的人数比例进一步下降。因此在上述三种情形下，个人意志被他人强制的人数比例从百分之一百到三分之一到更低，而个人可行使选择数的人数比例则从零到三分之二到更高。

最后，在拆与不拆的选择程序上，笔者建议，应当将第二种情形下通过决议的人数比例和每人代表的拆迁面积比例从2/3提高到第三种情况下的更高，比如四分之三或五分之四。